发包人的主体资格如何认定
发包人的主体资格如何认定
学者对建设工程的发包人是否必须是法人或其他组织而不包括自然人，有不同的看法。有人认为我国《建筑法》将发包人称之为建设单位，将小型房屋建筑工程的建筑活动排除在《建筑法》的调整范围之外，注1我国一些学者认为以此类建筑为标的合同应属承揽合同，而非建设工程合同。注2从而认为我国法律对建设工程合同发包人在主体资格上的要求是法人或其他组织。但我们认为，《建筑法》属于行政法范畴，并且其适用范围的“建筑活动”系“建设工程”的种概念，不能因《建筑法》将发包人称为建设单位，而认为《建设工程合同》的发包人必须是单位。注3因小型建设工程的建造而签订的合同也属于建设工程合同的调整范围，如农村个人住宅的建造、家庭装修工程等，那么自然人也理所当然地能够成为建设工程合同的发包人。
需要特别论述的是以房地产开发目的签订的建设工程合同，其发包人是否具有房地产开发企业营业执照以及相应资质对合同效力的影响。根据有关法律法规的规定，房地产开发企业必须依法取得营业执照并应当按照主管部门核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。注4那么建设工程合同的发包人没有取得房地产开发企业的营业执照，或者虽然取得了营业执照，但是没有取得相应的资质等级或超越资质等级从事房地产开发经营，其所签订的建设工程合同的效力如何呢？我们认为，房地产的开发经营属于“国家限制经营”的范围。为此，我国法律不仅对房地产企业的设立条件和领取营业执照提出了明确的要求，而且在房地产开发经营程序上也作出了一系列的限制，如果房地产开发者未领取营业执照，就意味着房地产开发者根本无法实施房屋预售、登记备案、产权登记等行为，即房地产开发的目的是不可能实现的。因此，对于未依法取得从事房地产开发经营营业执照的发包人与承包人签订的建设工程合同，应认定为无效合同。但对于房地产开发企业无资质或超越资质等级进行房地产项目建设的发包，不能认为必然导致建设工程合同无效。其理由在于：我国《合同法》、《建筑法》、《城市房地产管理法》等法律对房地产开发企业作为发包人是否必须具备相应资质没有强制性规定。2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中对发包人的资质是否影响建设工程合同的效力也没有作出规定。对房地产开发企业资质作出规定的只有作为行政法规的《城市房地产开发经营管理条例》，该条例对房地产开发企业资质规定的目的也只是保证房地产项目的开发的顺利进行，其禁止无资质或超资质开发房地产项目，应属行政法上的取缔性规范注5，违反者将受到行政处罚，但并不影响合同的效力。
在基本建设工程项目实施之前，项目发包人必须根据规定办理项目立项及报建等一系列手续，获得相关的行政许可。其中最主要的包括必须获得立项批准(设计任务书)、土地使用权证、建设用地划许可证、建设工程规划许可证以及通过环境、消防、人防等事项的审核。在签订建设工程合同之后，建设工程项目正式施工前，还需取得施工许可证。在发包人必须获得的这些行政许可中，发包人是否获得项目立项批准以及是否依法取得土地使用权证、建设用地规划许可证等对合同效力影响如何呢？建设工程规划许可证，与发包人的缔约行为能力具有直接的联系，如发包人在缔约前未取得这些许可证或民事权利，这将导致建设工程合同的无效，因为发包人在行政许可及民事权利上的缺失，不仅违反了相关法律的强制性规范，使发包人在缔约行为能力上缺乏必备的要件，而且对这种强制性规范的违反，实际上使得建设工程合同的客体处于不合法的状况，即建设工程项目属于通常所称的“违法”建筑范围。因此，这类建设工程合同无论从发包人行为能力的标准来看，还是从合同标的违法性来看，均应认定为无效合同。但是发包人在缔结建设工程合同时未曾依法办理上述行政许可或取得相关民事权利，但是在合同履行过程中补办了这些行政许可或取得了相关的民事权利，甚至在与承包人发生纠纷后在诉讼或仲裁过程中完善了这些手续，则不能认定建设工程合同无效。注6
在基本建设工程施工前，发包人未申领施工许可证是否影响到建设工程合同的效力？我们的观点是，施工许可证虽然是作为发包人的建设单位在正式实施建设工程施工前必须办理的许可证，但是与建设工程合同的效力不存在必然的联系：其一，我国《建筑法》对施工许可证的规定，应为行政管理中的取缔性规范，而非效力性规范，发包人违反此规定的法律后果是受行政处罚，而不影响建设施工合同之效力。其二，从我国基本建设程序规定看，发包人申领许可证的一个前提条件是施工合同已经确定，即发包人已与施工企业签订了施工合同，因此违反此规定并不影响施工合同的有效成立。其三，申领施工许可证仅为对发包人单方的要求，旨在审查将要开工的建筑工程项目，是否已经具备了开工所需的各项条件，如果已经具备法定的各项开工条件，建设行政主管部门则必须颁发施工许可证，可见这一行政许可并非建设工程施工合同有效成立的构成要件。
