内容提要 2006年7月14日，内地最高人民法院和香港律政司的代表签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(简称“两地司法协助协议”)。根据该协议，相关安排在最高人民法院发布相关司法解释和香港完成有关立法后，从双方公布的日期起生效。2008年4月23日，香港方面的有关法案在立法会恢复二读辩论，如果顺利，可望于今年9月立法会选举之前获得通过。

　　香港立法会在上述协议的谈判签署及随后的立法过程中表达了种种顾虑和关切，本文主要对此予以述评，希望有助于两地法律界的理解和沟通，服务于深化两地司法协助及合作的大局。

　　主题词 商事判决、承认、执行、管辖协议、区际法律冲突

　　一、有关谈判的背景及立法会审议的简要过程
　　
　　目前，香港和内地的法院判决无法在对方的司法管辖区内直接得到承认与执行。就香港而言，内地的所有司法判决只可由香港法院适用普通法制度和规则予以承认和执行，而无法根据香港法例第319章《外地判决(交互强制执行)条例》得到登记和执行，因该条例规范的是国家之间的关系，是国际法律冲突而非区际法律冲突。根据普通法，外国或外地法院，包括内地法院所作出的关于金钱的判决，在符合既定的原则之下可以得到承认和执行。但是，这一救济途径主要有三个方面的缺陷[ 参见香港立法会文件LC Paper No. CB(2)1666/07-08，第一页。]：第一，申请人无法获得《外地判决(交互强制执行)条例》确立的简易登记程序所带来的便利，而需花费更长时间和更多金钱；第二，申请人需承担举证责任，而根据《外地判决(交互强制执行)条例》的规定，相关判决不应予以登记和执行的举证责任在于“判定债务人”(judgement debtor)而非申请人；第三，基于内地法制的民法法系特色，在申请强制执行时，内地法院的有关判决可能被视为并非最终的(final)和不可推翻的(conslusive)而不获执行[ 在Cheung J in Chiyu Banking Corporation Limited v Chan Tin Kwun[1996] 2 HKLR 395一案中，香港法院以内地民事诉讼中存在审判监督程序为由，否定了内地相关中级人民法院一审作出的、经省高级人民法院二审维持原判的判决的终局性。]。就内地而言，《民事诉讼法》第28章虽对司法协助作了详细规定，但其适用范围仅限于与外国法院之间的合作关系，因此，香港法院的判决在内地是无从得到承认和执行的。
　　
　　基于中国加入世贸组织后两地经贸和商业往来的日益深化，为了维护港商和与内地进行商贸往来的国际客商的利益，也为了实现特区政府把香港发展成为国际商业纠纷裁决中心的战略目标，特区政府律政司于2001年即着手研究与内地缔结司法协助协议事，并从2001年12月起开始就有关安排接受立法会司法及法律事务委员会(简称“司法委员会”)的多次质询。2002年3、4月间，特区政府又广泛征求了法律界、多个商会和行业协会对有关安排的意见。2002年5月两地相关部门就缔结协议事正式展开谈判，2006年7月13日，律政司代表最后一次回答了司法委员会的质询，第二天，协议得以正式签署。
　　
　　为促使两地司法协助协议尽快生效实施，特区政府随即启动了协议规定的相关立法程序。2007年2月23日，《内地判决(交互强制执行)条例草案》刊宪，3月7日立法会进行首读，随即进入二读程序，3月9日立法会内务委员会成立该条例法案委员会。法案委员会共收到香港大律师公会、律师会、仲裁司学会、中华总商会、国际商会等11个团体和人士的书面意见，先后召开13次会议审议条例草案，并邀请律政司及有关团体的代表出席。2008年4月23日，应法案委员会4月11日最后会议的建议，立法会恢复对条例草案的二读辩论。
　　
　　二、立法会的重要关切及顾虑

　　两地司法协助协议从酝酿到谈判签署，至少经历了5年时间；香港有关条例的草案从刊宪到今天也已经过一年，耗时不可谓不长。其中重要的影响因素，是特区立法会议员和相关专业团体对有关安排所表达的种种顾虑和关切。这种情况从司法委员会一直持续到了法案委员会，在接下来的二读和三读审议中仍难完全排除继续争论的可能性。
　　
　　(一)试点(trial points)问题。在司法委员会的有关讨论初期，部分立法会议员和大律师公会的代表即提出，为建立商界及相关各方对有关安排的信心，应先以内地某些与香港特区有实际贸易或经济活动的城市、广东省及深圳经济特区等作为实施相互执行判决的“试点”，待其成功推行后再扩及其他城市。对此，律政司的代表一直持不同态度，认为除广东省外，中国北、东北及东部多个省份的法院同样处理大量涉及香港当事人的民商事案件，推行试点制度会造成不公平现象，也无助于保护当事人的利益，在两地谈判中也难以得到内地有关部门的接纳。关于这一问题的争议在司法委员会中一直持续到2006年。有关建议最终在谈判中为内地方面拒绝，主要理由是，就内地法律制度而言，有关安排将来需要通过颁布规定或司法解释予以实施，此类规定或司法解释必须平等地适用于内地各个省份。而且，在实践中很难确定可用以区分各省市是否应予适用有关安排的标准。在内地的有关实践中，也从未作出过此类“试点”式的安排。在2006年2月的司法委员会会议上，自由党议员虽对试点建议未获接纳表示遗憾，但认为现行安排已属公平，有利于防止滥用情况的发生，因而表示支持。[ 参见立法会文件LC Paper No. CB(2)1764/05-06，第12页。]

　　(二)选择适用(opt in)问题。根据特区政府2002年提出的方案，有关安排只适用于香港或内地法院的某些判决，这些判决所涉及的商事合同的当事人必须约定，香港或内地的法院将具有司法管辖权，或两地法院均具有司法管辖权。[ 参见立法会文件LC Paper No. CB(2)1202/05-06(01)之附件一，第3页。]对这一规定，议员们起初并无不同意见。在2005年10月的司法委员会会议上，针对政府新安排将上述管辖权条款改为排他性管辖权条款的问题，委员会主席吴霭仪议员(大律师)、余若薇议员(深大律师)和民主党的涂谨申议员(事务律师)都提出，新安排与以往有所不同，未能充分尊重当事人的意思自治原则。吴议员强调，指明香港或内地为选用法院所在地的条款，并不带有香港法院所作的判决可在内地执行或内地法院所作的判决可在香港执行的含义，除非合同当事人有明确的意思表示。因此，新安排改变了管辖权协议的含义，令合同当事人不经意地受到建议安排的约束。对此，政府方面强调现行安排与《海牙选择法院协议公约》所采取的办法类似[ 参见2005年6月30日签署的《海牙选择法院协议公约》第三条的规定。]，符合国际司法实践的大趋势。据此，合同当事人无须在管辖权协议中注明双方同意有关安排所规定的执行制度。如果他们不希望在内地及特区执行判决，便不应选择以特区法院或内地法院作为解决合同纠纷的唯一裁决机构。

　　在2006年2月的司法委员会会议上，一直积极参与相关讨论的大律师公会的代表表示，鉴于现行安排只在排他性管辖权协议存在的前提下才能适用，选用法院原则上对有关合同的纠纷享有排他性管辖权，因此，公会原则上支持该安排。大律师公会的肯定态度对新安排获得司法委员会的支持发挥了积极推动作用。此后，在法案委员会的讨论中，民主党议员再次提及选择适用的问题，均被特区政府方面以违反业已签署的两地司法协助协议为由拒绝。

　　(三)“管辖规避”(forum shopping)问题。从司法委员会讨论初期始，关于不予承认和执行对方法院判决的保障措施一直是议员和有关团体关注的一个核心问题。特区政府的方案主要基于普通法规则及《外地判决(交互强制执行)条例》而拟定。议员及大律师公会的代表纷纷建议政府方案应予改善，将判决是以胁迫或舞弊手段取得，或在对被告人不公平的情况下取得等理由列入保障措施范围，有议员甚至建议将判决所涉及的金钱数额限制在50万至100万港币之间。上述部分建议在其后的谈判中被采纳，部分如判决数额限制则被拒绝[ 判决数额限制在法案委员会的讨论中再次被提及，因违反已签署的两地司法协助协议而未获接纳。参见立法会文件LC Paper No. CB(2)1521/07-08，第15页。]。

　　在2005年10月的司法委员会会议上，汤家骅议员(资深大律师)主张，应增加一项保障措施，用以防止合同当事方四处寻找合适的司法管辖区，以便从该司法管辖区的法院取得对自己最有利的判决。他认为，有关安排应在当事人意思自治和防止“管辖规避”两者之间求得平衡，否则可能影响规范“管辖规避”的普通法规则的适用，例如，案件应在与之有“真实和实质联系的”法庭得到审判。

　　在其后的法案委员会审议中，汤议员再次提及该建议。对此，特区政府方面表示，现有安排并不影响两地现行的冲突法规则的适用，基于当事人意思自治原则而建立的某一或某些法院的排他性管辖权与普通法制度也并无冲突。汤议员于是提出在法案中加入条款，订明作出判决的法院必须与案件有“真实和实质的”联系，或管辖权协议的当事人不应处于不平等的谈判地位。针对后者，特区政府方面表示，这一建议在内地或香港与其他司法管辖区的司法协助实践中均无先例，与《外地判决(交互强制执行)条例》的规定不符，也与两地司法协助协议的规定不符。实践中，香港迄今虽无承认和执行内地法院判决的先例，但就承认和执行仲裁裁决的先例而言，从未以合同当事人处于不平等的谈判地位为由而拒绝承认和执行内地的仲裁裁决。

　　(四)终局性(finality)问题。该问题一直是阻碍关于两地司法协助协议谈判的核心障碍。基于特区法院的相关判决，早在司法委员会2001年审议相关安排时，不少议员和大律师公会的代表就提出，鉴于内地的民事诉讼程序，有时难以根据普通法的定义确定内地判决是否最终且不可推翻。大律师公会的代表坚持，关于判决是否最终的问题，应按照普通法的原则处理。

　　实际上，按照英国枢密院在Nouvion v Freeman [1889] 15 AC 1一案中就最终且不可推翻判决的普通法规定所作的决定，判决如可被原来的审判法院修改，便不可视为最终且不可推翻，这并不意味着有关判决绝对地不可能再由任何法院包括上级法院审理。《外地判决(交互强制执行)条例》明确采纳了这一规定。[ 《外地判决(交互强制执行)条例》第3(3)条规定：“就本条而言，即使在原讼法院的国家的法院中，针对有关判决的上诉仍未了结，或仍有可能针对有关判决提出上诉，该判决仍须当作最终及不可推翻。”]对于香港法院宣布内地法院的判决不具备终局性的决定，内地学者多有批评。[ 参见徐鹏《内地司法判决终局性：难以逾越的障碍》，引自“法天下网”：www.fatianxia.com；另参见董立冲《内地与香港相互承认与执行民商事判决中的“终局性判决”问题》，引自中国网络律师：http//148.wuhan.net .cn。]特区政府方面也多次向司法委员会阐明，两地签署有关协议并非要改变对方的司法制度，与在普通法制度下可依循的程序相比，内地的审判监督程序并无太大差别，而且适用机会很低。例如，在2001年，内地被检察院抗诉的案件和推翻的判决比率甚低，分别只有0.3557%及0.079%。这种解释最终不能获得各方接纳。大律师公会代表明确表示，不论内地方面提出何种“特别措施”，只有香港法院才有权决定，根据普通法规则，某个内地法院的判决是否满足最终和不可推翻的条件。[ 参见立法会文件LC Paper No. CB(2)169/05-06(01)。]

　　总之，无论内地学者的批评和香港法律界人士的见解是否合理，在具有独立司法管辖权的香港，特区法院的判决毫无疑问地具有完全和充分的法律效力。基于这一不可愈越的障碍，在经过多次谈判协商未果的情况下，内地有关部门作出了重大妥协，同意在协议中纳入“依照审判监督程序由上一级人民法院提审后作出的生效判决”的条款[ 参见《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第二条第一款第二项。这一规定实质上明确排除了依照审判监督程序由原审法院审结的判决在香港法院被承认和执行的可能性。]，显示了高度灵活性和巨大诚意。部分议员对此仍然表示不满，在其后的法案委员会审议中多次提及有关问题。

　　三、所折射出的问题及评价

　　香港立法会议员对于签署两地司法协助协议的态度和所表达的种种顾虑有着复杂的客观原因，它反映了香港和内地两个不同法域在互动和合作过程中难以避免的矛盾和冲突，也给我们以重要启示。

　　首先，两地司法协助协议的谈判和成功签署，充分反映了香港和内地两个不同的司法管辖区之间完全平等、互不隶属的关系。[ 当然，在行政级别上，地方政府机关与中央机关是不能平起平坐的。参见屠天峰《内地仲裁裁决在香港承认和执行所面临的问题》，载王叔文主编《香港特别行政区基本法导论》，中国民主法制和中共中央党校出版社，2006年第三版，第705页。]香港回归祖国后，按照基本法规定实行“一国两制”，其原有法律基本予以保留(基本法第8条)，并享有独立的司法权和终审权(基本法第19条)。这一事实具有两方面的法律含义：一方面，作为中国领土的一部分和国家的一个特别行政区，香港与内地之间的所有关系包括法律关系显然已不属于国家之间即“国际”的范畴；另一方面，独立的司法权赋予香港独立的司法管辖区地位，处于内地的司法管辖之外，使得两地之间的司法冲突、合作与司法协助等关系具有了“区际”的特征。香港和内地两个不同法域之间的关系，不是谁优谁劣的问题，也不是谁大谁小的问题，更不应是谁吃掉谁的问题。当然，这一关系的直接结果之一，就是两地的仲裁裁决和司法判决无法在对方的管辖区内直接得到承认与执行。正是为了解决这一基本冲突，基本法第95条明确规定：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”这也是两地司法协助协议的最直接的法律基础。1999年6月21日，两地已经签署《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排备忘录》，解决了两地仲裁机构裁决的相互承认和执行问题。

　　第二，香港立法会议员的种种顾虑主要源于两地不同法律体制之间难以避免的冲突，实质上反映了法律界和商界部分团体和人士对内地司法和法院判决素质的担心和缺乏信心。这种担心在司法委员会和法案委员会的历次辩论中可以得到明确体现，也是试点建议、选择适用、判决数额限制等建议背后的主要动机。

　　第三，原则上看，一个国家司法及法院判决素质的优劣完全属于其主权范围的事，其他国家不应妄加评判，不同法域之间的关系也应如此。但是，综观两地司法协助协议谈判和签署以及法案委员会对有关立法的审议过程，实事求是地讲，立法会的参与发挥了积极作用，它使得香港法律界和商界的利益和关切得到了较充分的反映，也使有关立法的含义更加明确，有利于两地司法协助协议和相关立法将来在香港的正确和顺利实施。对于内地而言，通过相关谈判，内地的法制也从不同视角得到了一次重新检视的机会，有助于我们取长补短，有助于我们继续深入提高审判人员和审判工作的素质，也有助于我们根据宪法的规定进一步完善祖国内地的法治大业。

　　第四、两地司法协助协议的签署具有里程碑意义，为进一步深化两地司法协助与合作积累了宝贵经验。总体看，在两地司法协助与合作关系中，互相理解，互相尊重，互惠互利乃至适当妥协，仍是将来的主要出路。实际上，在一个主权国家内的区际法律冲突现象并非中国独有，例如英国的苏格兰、美国的路易斯安那、加拿大的魁北克都属于民法法系，它们与本国其他普通法管辖区同样存在区际法律冲突，存在司法协助关系。对于香港而言，由于特区拥有独立的司法权和终审权，使得香港普通法管辖区的地位更加突出，甚至使得两地的司法协助和合作更多地拥有了“国际”的特征，这也是两地司法协助协议大量借鉴有关国际协议的相关机制和规定的内在原因。

　　（作者：冯青虎，中央政府驻香港联络办公室法律部副处长）