由于本案所争议的焦点是立法会的专责委员会能否行使《香港基本法》第73条第10项传召证人的权力的问题，而传召证人属于调查权的一种。因此，从宪法学的角度来看，本案主要涉及国会调查权的理论。
国会调查权是为辅助国会的立法作用而授予国会调查、收集资料的一项重要而适切的权限。 [1]从世界各国的实践来看，国会调查权的功能主要有三：（1）辅助立法。立法权能适当运作并发挥功能，必须仰赖国会议员明智的判断，而此种判断需要充分掌握关于法案的所有相关资讯，方有达成的可能。而国会议员为了有效获取立法必要的资讯，即必须运用国会调查权。（2）监督行政。根据权力分立的理论，立法部门除执行立法工作外，也负有监督、制衡行政部门的责任，而调查权的运用正为实践监督制衡的重要方法。在实际运作上，运用国会调查权了解政府官员有无贪赃枉法的失职行为，以便进一步决定是否对之提起弹劾。（3）通知大众。当国会进行调查时，根据国会议事公开的原则，于听证会进行过程中，对于与调查目的相关的事实和证人加以讯问，透过大众传播媒体的报导和转播，将事实真相公诸于众，得以满足现代国家国民的知情权。由此可见，国会调查权主要是辅助国会立法、监督行政、通知大众的一项辅助性的权力。 [2]
一、立法会调查权行使的主体
国会调查权虽然属于国会，但却并非要由国会整体来行使。从英、美、法、德、日等国的实践来看，通常都是交给国会下属的委员会来具体负责调查。当然，有学者可能担心，这是否会导致调查委员会架空国会或者说少数人行使了多数人的权力，而导致调查权丧失了民主性？笔者认为，这要从国会调查权的性质谈起。换句话说，国会调查权是否重要到了必须由国会整体行使的地步？诚如前述，国会调查权只是一项辅助性的权力，并不具有最终的决定性。在大多数国家，立法机关都设立委员会来解决那些由立法机关的全体会议不适合处理解决的具体问题。可以说，没有委员会，现代立法机关就不可能运作，犹如政府内阁没有其各组成部门不能运作一样。 [3]所以，问题并不在于国会的委员会能不能行使立法会的权力，而在于它行使立法会的哪些权力。如果是辅助性的、不具有最终决定性的权力，可以由国会委员会行使，这不仅不是对国会权力的褫夺，而且还是方便了国会权力的行使。
在本案中，首先，从香港立法会专责委员会的职能来看，它的主要工作是深入研究立法会交付该委员会的事宜或法案。专责委员会完成研究交其处理的事宜或法案后，须立即向立法会作出报告，并随即解散。 [4]由此可见，专责委员会工作的研究性和临时性，决定了它不可能享有最终的决定权。其次，从“调查有关梁展文先生离职后从事工作的事宜专责委员会”（以下简称“梁展文专责委员会”）的职能来看，是就规管首长级公务员离职后从事工作的政策及安排以及其他有关事宜作出建议。这种建议恰恰说明了是否采纳这种建议的决定权仍然掌握在立法会手里。再次，立法会的议事规则也允许立法会可以授权专责委员会行使调查权。香港《立法会（权力及特权）条例》第382章第9条规定，立法会或其常设委员会可命令任何人到立法会或该委员会会席前，作证或出示其所管有或控制的任何文据、簿册、记录或文件。第1款授予常设委员会的权力，可由任何其他委员会行使，但该委员会须为立法会籍决议特别授权就决议中指明的任何事项或问题而行使上述权力者。所以，笔者认为，香港立法会的专责委员会可以成为立法会调查权的主体。
二、立法会调查权行使的条件
专责委员会固然可以行使立法会调查权，但并不代表它在任何情况下都可以行使。因为《香港基本法》对立法会本身行使调查权设定了条件，这一条件也构成立法会专责委员会行使该权力的前提。
《香港基本法》规定立法会调查权的条款主要是第73条第10项，香港特别行政区立法会行使下列职权： ……（十）在行使上述各项职权时，如有需要，可传召有关人士出席作证和提供证据。从该条来看，立法会行使调查权的时候，有两个前提：
1、调查权只能于立法会在行使第73条第1-9项职权的时候才能行使，这显然是为了体现调查权是一项辅助性的权力。《香港基本法》第73条第1-9项规定的立法会的职权为：（1）根据本法规定并依照法定程序制定、修改和废除法律；（2）根据政府的提案，审核、通过财政预算；（3）批准税收和公共开支；（4）听取行政长官的施政报告并进行辩论；（5）对政府的工作提出质询；（6）就任何有关公共利益问题进行辩论；（7）同意终审法院法官和高等法院首席法官的任免；（8）接受香港居民申诉并作出处理；（9）如立法会全体议员的四分之一联合动议，指控行政长官有严重违法或渎职行为而不辞职，经立法会通过进行调查，立法会可委托终审法院首席法官负责组成独立的调查委员会，并担任主席。调查委员会负责进行调查，并向立法会提出报告。如该调查委员会认为有足够证据构成上述指控，立法会以全体议员三分之二多数通过，可提出弹劾案，报请中央人民政府决定。
2、调查权必须在“有需要”的时候，才能行使。这里的“有需要”应是指不通过调查，立法会就无法行使《香港基本法》第73条第1-9项所规定的职权。也就是立法会行使调查权的必要性。这种必要性主要是基于调查权将可能对被调查人的人权造成损害的考虑。因为调查权具有很强的政治性，尤其是在政党政治的情况下，调查权往往被反对党拿来作为政治制裁的工具。即将遭假设为不当或违法的行为公诸于世，进行政治宣传，使被调查人的诚信和声誉受损，所以，调查权不能轻易地发动，调查权的发动必须在调查的目的与被调查人人权之间进行衡量。一般来说，只有存在阻扰立法会行使《香港基本法》第73条第1-9项职权的情况下，才可以传召证人进行调查。
综上所述，笔者认为，虽然专责委员会可以成为行使调查权的主体，但在什么时候行使这项权力，必须按照《香港基本法》规定的条件进行，否则专责委员会的调查将遭受合法性的质疑。在本案中，立法会调查前政府官员的行为可以认为是在行使第5项权力——对政府的工作提出质询或者行使第6项权力——就任何有关公共利益问题进行辩论时，才来行使调查权。但是，很可惜，在立法会授权成立梁展文专责委员会的决议中并未明确指出这一点。同时，我们看不到立法会对其调查权行使的必要性的说明，即立法会在行使《香港基本法》第73条第1-9项职权时是否遇到了阻碍，以及这种阻碍是否必须通过行使调查权才能得以排除。
三、立法会调查权行使的界限
立法会的调查权并非无限的。从美国的情况来看，国会调查权的界限主要在于：
1、行政特权。行政特权是指当国会或法院透过强制程序，要去总统或行政部门交出其所拥有的文件或任何相关资讯时，总统可以裁量决定不交付该文件或任何相关资讯的权力。 [5]换言之，总统在任期中，可以不受一般司法程序的拘束，享有就其认为应保密的文件或资料，拒绝国会交付的请求，并且禁止幕僚到国会作证的权力。最高法院在1959年的Barenblatt v. U.S.案中认为，国会不可以探查政府其他部门专属职权内的事项。 [6]学者Louis Fisher指出总统的行政特权包括：赦免的决定、条约的磋商、战术上的军事行动计划与配置、提名作业、个人资料、行政人员的免职、行政调查的档案、政策形成的过程。 [7]《基本法》有关行政特权的规定主要是第48条第11项：香港特别行政区行政长官行使下列职权：……（十一）根据安全和重大公共利益的考虑，决定政府官员或其他负责政府公务的人员是否向立法会或其属下的委员会作证和提供证据。
2、司法独立。一般地，美国国会不能对法院正在审理中的案件行使调查权，因为这会干涉法官的独立审判。比如在1881年的Killbourn v. Thompson案中，最高法院认为，在无立法可能的情形下，对系属中案件进行调查，属于干涉司法的行为。 [8]之后的许多年，国会往往必须等待多年直到诉讼结束，才能展开调查。但在1927年的McGrain v. Daugherty案中，最高法院认为委员会调查的对象是司法部的行政，这一对象属于立法项目范围之内。同时，等待弊案中漫长的起诉与定罪的司法程序完成，被证明是非常地无效率。如果国会没有其他及时的手段来获得必要的资讯，将会妨碍甚至阻止国会进行必要的立法。由此，如果国会基于立法的需要，对于系属中的案件仍可以行使调查权。同时，对于司法部门中与国会权限有关的事项，国会也可以行使调查权。比如预算、组织、司法制度等。 [9]《基本法》第85条规定，香港特别行政区法院独立进行审判，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。
3、证人的权利保护。由于国会的调查权容易对证人的基本权利构成损害，故美国法上基于对证人权利的保护，对国会的调查权的内容和方式都有所限制：
（1）就调查的范围而言，在1881年的Kilbourn v. Thompson案中，Miller大法官认为，国会调查权的行使，应限于清楚且又具体的宪法目标（clear and precise constitutional purpose），即应限于宪法明文规定国会可以过问的事项。参众两院没有“一般性的侵入公民私人事务调查的权力”。 [10]但在1927年的McGrain v. Daugherty案中，联邦最高法院有了不同的见解，在该案的判决中认为，纵属私人事务，倘若与公共事务有关，自得作为国会两院调查权行使的对象。 [11]而在1957年的Watkins v. U.S. 案中，Warren大法官认为，凡不属于职权范围内，国会不享有揭发私人私事的一般权限，国会没有权力只是为了揭露而揭露。 [12]在1959年的Barenbaltt v. U.S.案中，如果结社活动可能损及国家整体利益，则人民应出席作证并且回答议员的调查。由此可见，关于国会调查的范围，如果纯属于私人事务，则不得调查，但如果与国家事务有关，仍可以为调查。 [13]
（2）就调查的方式而言，美国主要是运用宪法第5修正案“个人不能自证其罪（privilege against self-incrimination）”的条款来保护证人。在1955年的Quinn v. U.S.案中，最高法院指出，国会调查就算只是间接模糊地伤害到宪法第5修正案所赋予人民的保障，证人都有权拒绝回答议员的问题。 [14]面对证人可能以宪法第5修正案作为护身符，而阻碍国会对事实真相的调查，国会采取了两种途径来化解：（1）当证人引述宪法条文拒绝回答时，院会或委员会可以多数决议的方式，请求法院发出命令强制证人作证；（2）国会也可以决议，应允证人部分豁免权（partial immunity）或更具有保障的处置豁免权（transactional immunity），使证人在作证后，免于受到指控的威胁。 [15]但同时，顾及到人权保护的舆论，国会参众两院也出台了各自的规定来对证人做了些许的保障，众议院第151号决议规定，各委员会听证语言和接受证据时，须有不少于两位委员的法定人数。允许接受调查的证人由律师陪同参加。委员会若发现证人可能会诽谤、贬损或牵累任何人时，须在秘密会议中接受此项证据，并允许受到损害的人出席作证，并要求传讯其他证人。公布在秘密会议时取得的证据，须得到委员会的同意。参议院法规和管理委员会的法规小组委员会在1955年1月6日发布一项报告，规定，如果有人因其他人的证词感到自身名誉受损，他可获准为自己作证，或提交经过宣誓的声明。除非获得委员会的批准，禁止公布在秘密会议中所作的证言。证人必须被事先告知调查主题。证人作证时，可以要求电视机、照相机和其他光线不得直接朝向他。
（3）就证人的豁免而言，1954年美国国会通过法律规定，在有关国家安全的调查中，参众两院或其任何一院经多数表决通过，或委员会委员三分之二的多数，可以赋予证人豁免权。但该项豁免必须先获得联邦地方法院法官的命令，并且事先通知司法部长，使他有机会提出反对的意见。另外允许这项豁免权于联邦法院或联邦大陪审团提出控诉之前，可以适用于各州法院。证人在获得豁免后，不得再主张宪法第5修正案的不能自证其罪的特权。不过，联邦最高法院仅支持1954年豁免法的规定适用于联邦大陪审团的证人，对于到国会作证的证人是否有豁免权，则未表示意见。
（4）关于藐视国会罪的规定，1857年美国国会立法规定，任何人故意地拒绝出席国会委员会作证、提供文件，或虽出席而拒绝回答适切的询问时，可以被控以藐视国会罪。判例法上将该罪的构成要件分为四个部分：①发生该藐视事件的调查是辅助“正当有效的立法目的”。在1881年的Kilbourn v. Thompson案中，法院认为，国会不能对私人事务进行没有结果的调查。该案中国会进行的调查仅是对私人事务的一种不正当的窥探，看不出来有立法的可能。 [16]但在1897年的In Re Chapman案中，法院认为，参议院当然没有必要事先在决议中宣布，在调查有结论时它将计划采取的行动。该判决将“国会必须陈述调查委员会的立法目的这个要件”取消了。 [17]而在1927年的McGrain v. Daugherty案中，法院再次承认，国会发动这样调查的唯一正当理由就是为了辅助立法。但是，这种目的可以被善意地推定。 [18]②进行调查的委员会必须有授权进行该特定诘问。委员会所有的调查权力，完全来自国会的授予。授权决议的内容包括委员会的存续期间，授予的权力以及这些权力的限制。通常的授权决议都会被精确地拟定出来，所以对于委员会是否逾越院会权的调查范围，并不会经常造成争议。授权决议必须包含两个要件：①委员会或小组委员会有权力进行这样的调查；②调查范围必须明白清楚。否则，证人的不合作不能被视为是藐视国会。③这些为证人所拒绝回答的问题或拒绝提供的文件，对于该授权调查必须是适切的（pertinence）。这由政府负举证责任。它是指在该时间点上，提出的问题适切于该特定探查的主题。因此在起诉中，必须阐明当时委员会进行探查时，证人所不愿回答的问题。④证人的拒绝行为必须出于故意。故意必须被证明到无合理怀疑的程度（beyond a reasonable doubt）。这个故意不必有不正当的动机或目的，只要是有企图的及有意的行为，而非出于疏忽或过失。证人的善意确信不能成为抗辩的理由。证人在抗议委员会的命令时，委员会应有明确的规则并且应对证人说明，他不能被置于必须去猜测自己的法律地位的处境。所以当委员会不顾他的抗议，仍要求他回答问题时，必须能使他清楚自己的法律地位，以及何时委员会将认为他的行为是不作证。
《香港基本法》虽未就立法会调查中的证人权利保护作出规定，但香港《立法会（权力及特权）条例》第382章第13、14、16条对证人的反对回答问题或出示文据、不能自证其罪的特权、证人的豁免做了相关规定。
四、对立法会调查权的司法审查
那么，法院能不能对国会调查权进行审查？这涉及到议会自治的问题。所谓议会自治，是指议会对于自己内部的事务，不受来自行政权与司法权的干涉，而有自我决定的权限。 [19]在日本，议会自治的内容包括：议长及其他职员的选任、议事规则制定权、有关议员资格争讼的裁判、议员的惩罚权。在德国，议会自治的内容包括：议事规则的制定、议长的管理权和警察权、议员资格丧失的争议、惩罚权。 [20]但是，议会自治仍然有其宪法界限。包括：其他国家机关的权力、议员本身的宪法权利、民主原则、 [21]程序公正。 [22]由于议会自治存在界限，故对其并非丝毫不接受司法审查。（1）虽然属于议会自治的范围，但超出议会自治的界限，法院可以审查。比如将议员除名将导致议员的政治权利受损；（2）超出议会自治的范围，法院可以审查。比如对于非立法性质的任命权、证人询问权的行使，议会的议决将使个人权利直接受侵害时，法院并非不能审查。同时，对议员的犯罪行为，法院也可以审查。 [23]
从本案的情况来看，首先，专责委员会行使调查权，并非立法行为，不属于议会自治的范围；其次，如果专责委员会的调查超出了调查的界限，对被调查人的人权造成损害，法院基于保护当事人人权的义务，自然应给予审查。再次，香港《立法会（权力及特权）条例》第382章第23条规定，主席或任何立法会人员“在合法行使”由该条例或立法会当时生效的会议常规、或根据本条例或立法会当时生效的会议常规所授予或赋予立法会、主席或该人员的任何权力时，不受任何法院的司法管辖权所管辖。显然，法院不审查的前提是“立法会合法行使其职权”，也就是说，如果立法会违法行使职权，法院自然应当介入。
五、立法会调查权与议员的言论免责权
议员的言论免责权是指议员在议会中所为的言论和表决，对外不负责任。这是为了议员能够畅所欲言、发表意见。但是，议员的言论免责权并非没有界限。因为议员的言论免责权是针对议员在院内的行为， [24]并不包括议员在院外发表言论的行为。在1970年的Doe v. McMillan案中，最高法院认为，国会的工作是立法，议员及助理如果是从事立法行为，则可以绝对地免责，但是如果他们超过了正当立法行为的范围，违反了保护公民姓名和名誉的法律，并不享有特别的免责权。由此可知，国会议员对外发表的言论并非立法程序的必要部分，即使仅复制院内会议记录或国内内部调查报告，也不受言论免责的保障。在1979年的Hutchinson v. Proxmire案中，最高法院同意，言论免责所保护的事项必须是议员在委员会或院会中，为考虑通过或拒绝一项议案、提案立法或处理其他宪法赋予议院管辖的事项时，所运用的整个审议及交换意见的程序。虽然发出新闻稿或报导具有提供大众资讯的价值，但并非立法思辨和沟通过程所不可或缺的部分。正如德国学者所说，议员在院内发表言论，与其将此言论对外公布，其间最大的不同点在于，后者缺乏一种必要的驳斥更正的机制。 [25]
本案中，就曾出现专责委员会的个别委员对媒体发表有关调查言论的情形，比如《新报》在2009年5月8日报导汤家骅委员提及郑家纯与立法会的诉讼时说“可能因为两人过往几次被人审得好辛苦，所以突然念起这件事”。《明报》2009年6月13日报导汤家骅委员提及这次诉讼时说，“新世界明显想玩嘢”。对于这些言论，不应受到言论免责权的保护。
