香港特别行政区的立法权

发布日期：2003-12-09 文章来源：互联网

　　香港特别行政区由我国全国人民代表大会授权并依照《基本法》的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。 ?

　　香港特别行政区的立法权，是香港特别行政区自治权的一项重要内容，是在“一国两制”方针指导下，对我国地方立法权的丰富和发展它不仅在根本性质上区别于目前港英政制下的立法权，同时也区别于我国人民代表大会制度下的地方立法权它是具有新的内容，体现“一国两制”，反映香港特别行政区新的政治体制，带有中国特色的一种新的地方自治的立法权。 ?

　　Ⅰ 立法权是指有权的国家机关，按照一定的程序，制定、修改和废止法律的权力在近代国家，哪些国家机关有权立法，以及享有多大的立法权，即立法权的划分，一般都是由该国宪法加以确定的由于国家的性质和它采取的国家结构形式的不同及其它因素的影响，一国立法权限的划分也是不同的。 ??

　　有人认为，1997年后可制定一个全国统一的区际冲突法或类似的其他法律，以解决香港特别行政区法院与内地法院之间的司法关系或两地的冲突问题，这是值得商榷的因为，（一）香港基本法并未规定要制定这样的法律如果制定一个两地司法机关都要遵守的法律，那就是香港特别行政区法院除了要遵守香港基本法和普通法之外，还要遵守一个驾凌其上的全国的区际冲突法或其他类似的法律，这与基本法的规定是不一致的；（二）全国性法律按香港基本法的，如附件三列明的适用于香港，但香港基本法附件三中并没有全国统一的区际冲突法这样的法律；（三）香港基本法第18条虽然规定，全国人大常委会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，可对列于基本法附件三的法律作出增减但它又规定，任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按基本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律显然，全国统一的区际冲突法不是这样的法律；（四）香港基本法第95条专门为解决香港特别行政区终审法院与各省、自治区、直辖市高级人民法院之间的联系包括解决法律冲突，作出了规定，就是通过协商来进行应当充分认识香港基本法第95条的基本精神和重要作用，并在实践中坚决贯彻这一精神，而不能在香港基本法第95条之外再另找原则；（五）香港特别行政区法院与各省、自治区、直辖市法院之间的关系以及两地的法律冲突，都是“一国两制”下的问题，它既不能采用两个国家之间订立司法互助协定和国际冲突法的方式来解决，也不能采用一个国家内一种统一的解决法律，制定两地法院都遵守的全国统一的区际冲突法，实际上就是一个国家内统一解决的模式这与香港基本法第95条的精神是不一致的，第95条强调的是平等协商，在协商的基础上达成协议，这里一个重要的考虑是尊重“两制”，因为两种司法制度、法律制度不同，所以香港基本法第95条没有规定统一的全国性的法律，1997年后也不能再制定一个全国统一的区际冲突法。 ?

　　目前香港仍处于英国殖民统治的地位，虽然从七十年代末英国在香港开始推行“非殖民地化”的代议政治，使香港的殖民地色彩有所减弱，但这并没有从实质上改变香港的殖民地的地位，英国仍支配和控制着对香港管治的权力目前香港的政治架构就是奠基在英国通过英皇会同枢密院制定的香港宪法性文件-《英皇制诰》和《皇室训令》的法律基础上《英皇制诰》规定在香港设立由英皇任命的总督代表英皇统治香港港督是香港的最高统治者，总揽香港一切最高的权力，包括行政管理权、批准香港立法的权力、批准土地处理权、委托或罢免官员权、特赦权等仅就香港的立法权来看，虽然在香港也设立了立法局，但它并不是具有宪制上的享有立法权的立法机关，它只是总督在立法方面的最高咨询机关，协助总督立法，参与法案的讨论香港的立法权实际上是掌握在港督手中，从权力的运作上看，港督在行使立法权时，其过程大体是，首先通过由它自任主席的、为他进行咨询决策的最重要的机构行政局或布政司提出法案的动议，然后由律政署法律草拟科起草条文，法例草案完成后，再由行政局审核、批准经过行政局这个预审程序后，才交由立法局审议进行立法立法局在港督亲自主持下，仿效英国国会采用“三读”通过的程序，对草案进行讨论，经“三读”通过后，最后还必须经港督批准、签署同意才能成为法例，并在《宪报》上公布，正式生效拒绝批准，法案则不能生效所以香港的立法局，实际上是不享有完整的、独立的立法权的它同拥有最高权力的立法机构、代议制的国会相比，是不可相提并论的。 ?

　　从宪制上看，香港的立法权是属于总督的，但在殖民统治的制度下，作为宗主国的英国为了维护它在香港的权益，一方面赋予总督享有管治香港的全权，但另方面，对作为英皇派来管治香港的一名官员，总督的整个权力和活动又必须受到英国政府的监督和制约总督享有的立法权也受到限制的，实际上英国仍控制着香港的立法权，并保留了对香港立法的权力这表现在：（1）英皇对香港制定的法律享有绝对否决权凡经香港立法局通过，港督批准的法案，仍需报请英皇审核，英皇有权驳回该法例，并自驳回通知之日起废除；（2）某些特定范围的法律，总督不能自行签署批准如《皇室训令》中专列的十类重大问题的法律，包括土地契约、货币、金融、国际条约等，如事先未得到英国政府的指示，总督不得予以批准；（3）英国保留为香港立法的权力《英皇制诰》规定：“皇室及其继嗣人保留参照枢密院之意见制订本殖民地法律之当然权力” 这就是说，英国政府有权以英皇会同枢密院的名义直接为香港制定法律，并适用于香港。 ?

　　可见，属于总督享有的立法权，必须受到英国的监督和制约它来源于英国，最终集于英国它实质上是港督的独裁统治权与宗主国对殖民地的管治权相结合的产物和表现。 ?

　　Ⅱ 目前香港这种带有殖民统治或殖民地色彩的立法权，在1997年7月1日我国恢复对香港行使主权后，是绝对不应保留下来的我国制定的《香港特别行政区基本法》第17条明确规定：“香港特别行政区享有立法权”。

　　第66条规定：“香港特别行政区立法会是香港特别行政区的立法机关” 第73条规定：“根据本法规定并依照法定程序制定、修改和废除法律” 《基本法》的这一系列规定，充分说明了，自香港特别行政区成立之日起，我国人民可以行使主权，从法律上宣布废除港英管治下的、带有殖民色彩的旧的立法机关和立法权，建立起属于香港特别行政区广大居民的新的立法权，这个新的立法权是由新的香港的立法机关-香港特别行政区立法会来行使，它有权依照《基本法》和法定程序制定、修改和废除法律它与香港的立法局在性质上完全不同，它不是咨询性的机关，而是一个真正享有立法权的机关，它所制定的法律只要符合《基本法》和法定程序，都是有效的。 ?

　　香港1997年回归祖国后，并不改变我国单一制的国家结构形式，我国仍是一个统一的、多民族的单一制国家根据“一国两制”方针建立起来的香港特别行政区仍是我国的一个享有高度自治权的地方行政区域，它不是一个联邦的成员国，它是中华人民共和国不可分离的部分，它与中央人民政府的关系是中央与地方的关系，它必须直接受中央人民政府管辖香港特别行政区享有的自治权，虽比起一般联邦制国家成员国的权力还要大，但它同联邦制国家中成员国在组成联邦时，将自己的权力分出一部分交与联邦，自己仍保留一部分权力是不同的香港特别行政区本身并没有固定的权力，它享有高度的自治权力，其性质是一种地方自治权，这种权力是由中央授予的对此《基本法》第2条已作出明确规定，由全国人民代表大会授权香港特别行政区实行高度自治，其中包括授予立法权所以，香港特别行政区享有的立法权，其权力来源于中央授权。 ?

　　为了实行“一国两制”，体现地方高度自治，保持香港的稳定和繁荣，根据中央与特别行政区的关系，中央授与香港特别行政区的自治权是极其广泛的就立法权来说，香港特别行政区除了对属于国家主权范畴的国防、外交以及其它属于中央人民政府管辖的事务无权立法外，它有权在不违反《基本法》的前提下，就特别行政区自治范围内的一切地方事务，自行制定、修改、废除法律。 ?

　　由于香港特别行政区的立法权是由全国人民代表大会授予的，《基本法》。

　　第11条明确规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触” 这就必然会发生如何保障和监督香港特别行政区在行使立法权时不超越中央的授权并符合《基本法》的要求为此，中央必须对香港特别行政区的立法权实行必要的监督和一定的限制这种监督和限制在《基本法》第17条中已作了规定其内容是：?

　　1.“香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案备案不影响该法律的生效 ”这就是说，香港特别行政区制定的法律只要符合《基本法》，并完成其全部法律程序后，即可生效它不需经过人大常委会批准后才生效，只需向人大常委会履行备案的手续。?

　　2.“全国人民代表大会常务委员会在征询所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改 ”这一规定说明：（1）全国人大常委会在监督审查特别行政区制定的法律是否违反《基本法》时，必须事先征询基本法委员会的意见是必经的程序由于基本法委员会是全国人大常委会下设的工作委员会，它的任务是就有关香港特别行政区基本法第17条、第18条、第158条、第159条实施中的问题进行研究，并向全国人大常委会提供意见委员会的组成人员共12人，由全国人大常委会任命内地和香港人士各6人组成，其中包括法律界人士因此由基本法委员会事先对香港特别行政区制定的法律是否符合《基本法》进行研究，提出意见，将有利于人大常委会作出正确的决定（2）全国人大常委会对香港特别行政区制定的法律实行监督和审查的内容，集中在是否符合基本法关于中央管理的事务及中央和特别行政区关系的条款，至于是否符合上述范围以外的基本法条款，即属于规定特别行政区自治范围内事务的条款，则不作审查 ??〔1〕?（3）全国人大常委会经审查对不符合基本法规定的法律，只可发回特别行政区，但不可进行修改至于对发回的法律则由香港特别行政区的立法机关自行处理，可以加以修改，也可重新制定新的法律这样，全国人大常委会既行使了监督和审查权，又尊重和保障了香港特别行政区去行使自己的立法权。 ?
　　3.“经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效该法律的失效，除香港特别行政区的法律另有规定外，无溯及力 ”这是说对发回的、已失效的法律有无溯及力的问题，还要依从香港特别行政区法律的规定如果香港特别行政区的法律另有规定，该项法律应具有溯及力时，应依照香港特别行政区法律的规定。 ?

　　从上述《基本法》的规定来看，中央对香港特别行政区行使立法权的监督和限制是十分有限的，而赋予其立法权限则是又大又广泛它体现了我国在中央和香港特别行政区立法权限的划分上，既坚持了国家主权的原则，又考虑到实行两制的需要，赋予香港特别行政区享有高度的自治权，以保障“一国两制”方针在立法权上的贯彻和落实。 ?

　　上述香港特别行政区享有的立法权与目前香港总督享有的立法权相比，显然是根本不同的这表现在：?

　　1.港督享有的立法权，其权力来源于英国，并以《英皇制诰》、《皇室训令》为法律依据；香港特别行政区的立法权，其权力来源于我国全国人民代表大会，并以《基本法》为法律依据。 ?

　　2.港督对香港立法局通过的所有法律，均享有绝对否决权；而我国人大常委会仅限于对于香港特别行政区制定的不符合《基本法》关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区关系的条款的法律，发回特别行政区，并不作修改发回的法律立即失效。?

　　3.港督在行使立法权时，对《皇室训令》中专列的十类重大问题，要受到事先授权的限制而香港特别行政区对属于其自治范围内的一切事务，均可自行立法。 ?

　　4.英国政府享有为香港制定法律的权力，英国法律也可直接适用于香港但在香港特别行政区，根据《基本法》第18条的规定，全国性法律除列于《基本法》附件三者外，均不在香港特别行政区实行这些列于附件三的法律，数量极少同时，这些法律要在香港特别行政区实施，还必须由香港特别行政区在当地公布或立法实施。 ?

　　可见，香港特别行政区的立法权不仅在性质上与港督享有的立法权根本不同，前者是在一个主权国家内的地方自治权，后者则是宗主国控制下赋予殖民地的一种管治权，而且我国基本法赋予香港特别行政区享有的立法权，无论在独立性、完整性、广泛性上都大大超过目前港督享有的立法权。 ?

　　Ⅲ 在我国，根据宪法和法律的规定，全国人民代表大会及其常委会享有国家立法权，省、自治区直辖市的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济、文化特点，制定自治条例和单行条例香港特别行政区同省级人大及其常委会和民族自治地方的人大均是我国地方的政权机关，它们所享有的立法权均同属地方立法权但香港特别行政区与省级人大及其常委会和民族自治地方的人大享有的立法权，具有不同的特点这表现在：?

　　1.省级人大及其常委会在制定地方性法规时，必须同宪法、法律和行政法规保持一致，即必须在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下来制定，而香港特别行政区制定的任何法律必须同《基本法》保持一致，即必须在不同《基本法》相抵触的前提下来制定因香港特别行政区实行一套不同于中国内地实行的制度，全国性法律除列于《基本法》附件三者外，不在香港特别行政区实施因而它在制定自治范围内的各项法律时，除必须同《基本法》保持一致外，可以不受相关的全国性法律的限制和约束，无需同其保持一致这说明省级人大及其常委会同香港特别行政区在行使立法权的法律依据上还是不同的。 ?

　　2.根据宪法的规定，省级人大及其常委会只有权制定地方性法规，不能制定如民法、刑法、诉讼法、对外贸易法等应属于国家最高立法机关行使国家立法权所制定的法律根据《基本法》的规定，香港特别行政区除了不能制定有关国防、外交以及其它由中央管理的事务方面的法律外，凡属香港特别行政区自治范围内一切事务的法律都可以制定，其中包括有关民法、刑法、诉讼法、对外贸易法等内容方面的法律，都可根据香港特别行政区的实际需要自行制定。?

　　民族自治地方的人民代表大会，有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，并在制定单行条例时，对国家法律享有变通执行的自治权但也不能制定如民法、刑法、诉讼法、对外贸易法等内容的法律可见，香港特别行政区比省级人大及其常委会和民族自治地方的人大，享有更为广泛的立法权〔2〕因为它可以有自己的一套法律制度和法律体系。

　　3.按照宪法和法律的规定，省级人大及其常委会制定的地方性法规，如同宪法、法律和行政法规相抵触，全国人大常委会有权撤销按照《基本法》的规定，香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合《基本法》中关于中央管理的事务及中央和特别行政区的关系的条款，全国人大常委会可将有关法律发回，但不作修改发回的法律立即失效。

　　民族自治地方的人民代表大会所制定的自治条例和单行条例，同香港特别行政区制定的法律，虽然都同属行使其自治权的一项重要内容，但按照宪法的规定，民族自治地方自治区的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，须报全国人大常委会批准后才能生效；按照《基本法》规定，香港特别行政区制定的法律，只须报全国人大常委会备案，并不需由全国人大常委会批准后才生效 “批准”与“备案”不同，备案并不影响法律的生效。

　　上述区别不仅表明省级人大及其常委会，民族自治地方的人民代表大会同香港特别行政区在立法程序上有所不同，而且也表明了它们的立法权虽然是中央授予的，但香港特别行政区较之省级人大及其常委会和民族自治地方的人民代表大会在立法权上却享有更多的自主性。

　　4.由于我国实行的是在民主集中制原则上建立的人民代表大会制度，在这个制度下，权力机关是享有立法权的机关，行政机关是权力机关的执行机关因此省人大及其常委会制定的地方性法规并不受行政机关的制约，它不需经过政府的签署和公布但根据《基本法》的规定“香港特别行政区立法会通过的法案，须经行政长官签署、公布、方能生效 ”香港特别行政区行政长官如认为立法会通过的法案不符合香港特别行政区的整体利益，可在三个月内将法案发回立法会重议，立法会如以不少于全体议员三分之二多数再次通过原案，行政长官必须在一个月内签署公布 “行政长官如拒绝签署立法会再次通过的法案，经协调仍不能取得一致意见，行政长官可解散立法会如重选的立法会仍以全体议员三分之二多数通过所争议的原案，而行政长官仍拒绝签署，行政长官则必须辞职《基本法》的这些规定说明了香港特别行政区的立法机关在行使立法权时，是要受到行政权的制约的，这是由于香港特别行政区实行的政治体制，既不是三权分立的议会制，也不是人民代表大会制度，而是从香港实际出发，吸取了目前香港政治体制中行之有效的行政主导的部分，按照”一国两制“、港人治港、循序渐进发展民主的方针，实行司法独立、立法与行政相互配合、相互制衡的政治体制正是这种新的政治体制决定了香港特别行政区的立法会在行使立法权时要受到行政的制约。

　　《基本法》关于香港特别行政区立法权的规定以“一国两制”方针为指导，吸取香港政治体制中的有用部分，贯彻立法与行政相互配合、相互制衡的原则这是完全符合香港实际的它的实施，不仅可以保证香港特别区是我国一个享有高度自治权的地方行政区域，而且必将促进香港特别行政区民主政制的建立和发展，促进经济的繁荣和社会的稳定。