一、内地香港就《安排》协商过程中的主要问题和关注

　　（一）两地对承认域外判决不同机制和回归后存在的问题

　　在香港，一个域外民商事判决可以以两种方式得到执行。一种是成文法的途径，即根据香港《外地判决（交互强制执行）条例》承认和执行其它法域的司法判决。[1]其优点是通过登记即可使这些判决取得如同香港法院判决一样的效力，而无需在香港重新诉讼。寻求以成文法登记制度在香港执行域外判决需要满足两个基本条件：一是判决为域外高等法院作出的具有“终局性”（Final and Conclusive）的判决；二是香港与该法域必须有互惠安排为基础。[2]虽然香港《外地判决条例》是依照英国1933年立法而制定并主要在原英联邦国家和地区间使用，在实践中已因建立互惠关系而被扩展适用于包括法国，比利时，德国和以色列等大陆法系的国家。[3]

　　涉及金钱给付的域外判决在香港也可以普通法的方式被执行，即是有请求权的一方以域外给付判决为债权证据在香港提出新的诉讼。这种执行方式虽不要求法域之间的互惠，但香港法院可对判决法院有否管辖权，判决是否具有终局性， 审判程序的正当公正及判决是否涉及金钱给付进行审查。[4]事实上早在香港回归前就有当事人利用普通法途径要求香港法院承认和执行内地人民法院的民事判决。[5]但是应该看到尽管普通法执行方式可被使用，其不便之处是显而易见的。由于重新起诉，整个执行程序会因涉及域外实体和程序法律问题而更为复杂，昂贵，耗时且具有更多的不确定因素。

　　在内地方面，如何承认执行香港法院的民商事判决也是一个长期没有得到解决的问题。根据现行的《民事诉讼法》，当事人可以直接向有管辖权的内地中级人民法院申请承认和执行外国法院的判决；[6]人民法院应依法对外国判决进行审查，除了要确定承认执行的国际条约或互惠原则的法律基础外，还要确认外国判决不违反中国的法律基本原则、国家主权、安全及社会公共利益，满足这些条件后人民法院可发出执行令，给予执行。[7]1997年以前因香港尚未回归，香港法院判决可被视为“外国判决”从而使这些规定得以适用。然而香港回归新的政治现实和明确法律规定的缺乏使内地人民法院在如何处理承认和执行香港判决的实践中出现了分歧。例如，1998年香港中宇国际有限公司以案中被告人吴某在长沙拥有物业财产为由，要求内地法院承认执行香港高等法院的一份生效判决。湖南省长沙市中级人民法院审理此案时认为香港特别行政区既是中国领土的一部分，又具有终审权；香港法院的判决书虽不可能依照国际条约的规定得到承认和执行，但可参照最高人民法院1998年5月22日《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》第二条之规定，由当事人提出申请，人民法院受理审查后给予执行。在本案中，法院意识到“承认香港生效判决是省内律师和法官都没有承办过的案例，有些技术性问题的解决，对今后处理同类案件有参考意义”，[8]其受理执行的逻辑显然是：既然台湾民事判决都可在大陆得到承认执行，香港作为已经回归祖国的行政特区，其民商事判决更没有理由在内地得不到承认和执行。

　　但其后香港远侨投资有限公司于2001年向福建泉州市中级人民法院提出申请，要求其承认香港高等法院作出的一份判决，对涉案被告人王某在当地的物业，股权及存款等财产进行执行。泉州中院以香港判决不符合内地法律规定承认外国法院判决效力的条件为由，拒绝了申请人的申请。泉州法院认为，内地法院和香港特别行政区法院的司法联系和协助，既不属内地法院间的委托关系，也不同于国际司法协助关系，而是一个主权国家内部两个相对独立的法域法院间的司法联系和协助关系，应严格按照双方通过协商建立的渠道和方法进行。但目前内地立法并未有对港澳民事判决的法律效力予以承认或认可的规定，在操作上无法可依，故无法承认执行。[9]

　　广州中级人民法院在审理香港美达多财务有限公司要求执行香港高等法院债务给付判决时，则采取了类似香港法院普通法执行的方式，由申请人在广州重新提起诉讼，以香港法院判决为证据，并考虑了双方当事人借款协议及选择适用的香港有关法规，最后判决涉案被告聚龙公司等（以其在广州的物业）偿付原告申请人。广州中院认为，“虽然本案纠纷曾在香港地区诉讼，但因目前两地间尚无司法协定规定香港地区法院判决可在内地申请执行，且本案当事人在有关贷款协议中并未选择管辖法院。因此原告在其权益未得到有效保障的情况下，向有可供执行财产地的内地法院起诉请求保护其合法权益，本院对本案具有司法管辖权，原告的请求应予支持。”[10]在缺乏充分明确法律依据的情况下，内地的法官和法院在这些案例中显然表现出严格依法规办事和灵活务实解决现实问题的不同取向。

　　（二）发展两地合作机制的难点

　　香港内地相互承认和执行民商事司法判决首先提出了理论上的一些问题因为如何在“一国两制”框架内有效设计跨境区际司法协助机制首先必须确定这一机制在全国法律体制中的地位。根据《基本法》，香港的资本主义制度和普通法体系应维持不变，[11]并继续享有其高度自治和终审权。[12]据此，香港特别行政区和内地的关系并不是一般联邦制中中央和地方关系的性质。[13]

　　《基本法》并没有对区际法律协助定位做出明确的规定。《基本法》第95条规定， 香港特别行政区可与全国其它地区的司法机构通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。尽管这一规定为内地香港跨境司法协助提供了法律基础，但却缺乏细节和具体程序。有鉴于此，先后有学者提出了不同的意见，诸如两地各自立法，建立全国司法协助委员会，制定一部国家区际冲突法，以及香港澳门特别行政区分别同其它省市直辖市自治区直接签订司法协助协议等。[14]然而所有这些建议似乎都非尽善尽美，也都引起了一些争议， 诸如区际司法协助在中国法律体系中的法律定位，实施模式以及进度和具体程序。甚至有一些专家对在法域平等基础上建立发展两地司法协助关系提出了明确的反对。他们认为，内地与特别行政区间的司法协助不应是一国内部平等法域之间的区际关系；而应是不平等主体间的司法协助关系。[15]另外一些较为温和的意见指出，尽管内地和香港已经签订了一些司法协助协议，两地之间的巨大差异使得通过双边协议来制定统一规则的时机尚不成熟，目前只能用分别立法来规制。[16]

　　除了理论上的争议，处理两地法制巨大差异所引致的法律技术问题也是同样困难的。在内地大陆法传统和香港普通法体制的不同之外，两地司法协助也缺乏必要相关基础机制的支持，如缺乏有效的司法文书送达程序[17]和调查取证方面的协议。此外，香港内地相互承认和执行司法判决的磋商还关注到其他三个主要问题。

　　第一，两地管辖权冲突的实际存在和缺乏有效的适用规则一直困扰着两地争端解决机制顺利发展。这些问题如得不到解决或协调，两地间建立有效的相互承认和执行判决机制是很困难的。[18]

　　第二，司法判决终局性是长期困扰香港承认和执行内地判决的一个棘手问题。在内地，审判监督程序是现行《民事诉讼法》所确立的一个特别机制；据此诉讼当事人，人民法院和人民检察院可分别经过申诉，提起或抗诉等方式对已经生效的判决进行复查并对同一案件进行再审。[19]这一机制的设立旨在使人民法院能够在判决生效后仍能有效纠正审判中出现的错误。而审判监督程序在内地使用却在内地香港司法协助中造成了复杂的情况。在1996年香港高等法院审理的集友银行诉陈天君案中，福建省中、高两级人民法院作出判决，要求被告陈天君作为担保人赔偿贷款方集友银行4万多美元。但在集友银行要求香港法院承认和执行内地司法判决程序中，内地败诉方向福建省人民检察院提出申诉，随后检察院提出抗诉。由于内地抗诉程序已展开，当时香港法院原讼庭张泽佑法官认为，该判决并不是最终及不可推翻的，因此不具有终局性。[20]此后，集友银行案作为先例在香港回归后一系列案件中被援用。[21]

　　最后，在发展相互承认执行司法判决机制上 香港和内地的初始想法有明显的距离。香港方面希望把两地相互承认执行民商事判决限于较小的范围，并设定一系列可以拒绝承认执行对方判决的保障机制。[22]而内地则希望两地合作可涵盖较宽泛的领域和受到较少的限制。[23]

　　（三）两地经济一体化对区际司法合作的要求

　　回归前后，香港内地经济一体化发展的迅猛势头和两地法律差异的客观存在及法律合作中的困难形成强烈的反差。香港和内地经贸关系的快速发展也给发展两地司法协助带来了巨大的压力。据统计，两地贸易在1994至2004的十年间年平均增长率为8％。到2005年香港与内地的货物贸易已占到香港所有域外贸易的44％；而香港则排在美国和日本之后，保持内地第三大贸易伙伴的地位。香港和内地彼此互为对方最大的投资方。到2005年，香港在内地的累计直接投资已达2420亿美元，占到大陆吸收全部外资的43％，在内地聘请的员工也达到1100万人。在香港已有2000多家大陆非金融公司。[24]近年来香港已成为大陆企业海外上市融资的首选地。到2007年4月，已有370家H股，红筹股和民营企业股等内地资本公司在香港上市，占到香港上市公司总数的30％以上，整体市值的49.6％ 以及成交额的60％以上。[25]根据香港内地《更紧密经贸关系安排》的最新协议，香港全部产品都可以享受“零关税”待遇进入内地，大陆27个服务领域已对香港服务业者提供了优惠的市场准入条件，两地在八个领域开展了贸易投资便利化的合作；[26]到2006年底，港澳居民在内地注册的工商个体户达到2746家， 通过“自由行”安排访港的内地居民已累计超过1700万。[27]

　　在两地经贸关系空前紧密发展的环境下，必不可免地会出现各种各样的争议和纠纷。仅根据广东省人民法院的统计，自上世纪90年代中期以来，省内各级人民法院每年审理涉港澳案件3000多件，其中2002年更达到近6000件。有些案件的诉讼标的高达1亿多美元。[28]然而两地间有效司法协助和相互承认执行判决机制的阙如已成为有效实施“一国两制”原则和两地经贸关系健康稳定发展的一个障碍。[29]

　　显然，在回归后香港和内地虽然在双边司法协助方面取得了一些进展，但其发展速度则远远落后于经贸关系的发展。有些意见认为，“因政治的疑虑，以及对于彼此法律制度的缺乏信任，无论是大陆还是香港的法院均不热衷于就民事法庭判决订立相互承认和执行的正式协议。”[30]但实际情况似乎并不完全如此。在1998年签订了《相互委托送达民商事司法文书的安排》和1999年签订了《相互执行仲裁裁决的安排》后，香港和内地即于2002年开始了相互承认和执行民商事司法判决的第一轮磋商；而在此之前香港律政司已在香港就此进行了意见征询。[31]在其后的四年时间里，双方交换了数个草稿，进行了七轮谈判磋商，最后的文本在定稿前被修改过26次。[32]在双边协商的过程中，还举行了数次有法官、政府官员和学者参加的研讨以充分交换看法，增进双方的沟通和理解。[33]这些都为双方达成一致，取得阶段性成果准备了充分的条件。

　　二、《安排》的主要规定

　　（一）具有执行力的终审判决

　　《安排》一共包括19个条文并首先对其适用范围作出了定义。按照第1条的规定，两地相互认可和执行民商事案件判决被限于基于双方当事人书面管辖权协议而作出的须支付款项的具有执行力的终审判决。《安排》进一步对“具有执行力的终审判决”的概念根据判决审级和性质进行了界定。在内地是指最高人民法院的判决；高、中级人民法院作出的第二审生效判决，地方人民法院（指迄今经授权管辖第一审涉外、涉港澳台民商事案件的15个省市自治区47个基层人民法院）作出的依法不准上诉或已超过法定期限没有上诉的第一审判决，以及依照审判监督程序由上一级人民法院提审后作出生效判决。在香港则是指终审法院、高等法院上诉法庭和原讼庭及区域法院作出的生效判决。根据《安排》可被承认和执行的“判决”包括内地法院作出的判决书，裁定书，调解书及支付令和香港法院作出的判决书，命令及诉讼费评定证书。[34]

　　作为两地判决承认执行的先决条件，《安排》要求双方当事人为解决其已经发生或可能发生的争议以书面形式达成明确约定内地或香港法院具有唯一管辖权的协议。除非双方另有约定，合同中的管辖协议独立存在，其效力不受合同的变更，解除，中止或无效的影响而独立存在。此外，当事人的书面管辖协议只能限于解决“特定法律关系”的争议，即除雇佣合同，自然人消费，家庭事宜及其他非商业合约之外的因民商事合同产生的争议。[35]〈安排》基于对内地司法判决终局性的关注，包含了一些特别的规则。在内地，如果人民法院已就审判监督程序的启动作出了裁定，香港法院审查核实后，可以中止已经开始的认可和执行程序；再审判决维持全部或部分原判决的，可恢复认可和执行程序；再审判决完全改变原判决的，认可和执行程序将被终止。[36]同时，《安排》特别规定，如内地判决已在香港被申请认可和执行，内地人民法院对案件依审判监督程序进行再审时，必须由作出生效判决的上一级人民法院提审。[37]对于香港法院的判决，如案中债务人已提出上诉，或上诉程序尚未完结，内地人民法院审查核实后，可中止认可和执行程序；待上诉程序完结，再根据判决的结果决定恢复或终止认可和执行程序。[38]

　　尽管《安排》确认根据两地协议而获得认可的判决与执行地法院的判决具有相同效力，[39]《安排》亦规定，当事人对认可和执行的裁定不服的，在内地可以向上一级人民法院申请复议，在香港则可根据香港法律提出上诉。[40]

　　由于《安排》的一个基本目的是为了避免两地间的重复诉讼：“一事不再理”原则被引入《安排》。第13条规定，在一方法院受理当事人申请认可和执行判决期间，当事人依相同事实再行提起诉讼的，法院不予受理。已获得认可和执行的判决，当事人根据相同事实再行提起诉讼的，法院也不受理。但如果一方判决在另一地由于法定理由不被认可或执行，尽管当事人不能再行提出认可和执行申请，但却可以根据相同的案件事实依照执行地的法律向执行地法院提起诉讼。

　　（二）认可和执行的程序

　　就程序而言，申请认可和执行符合条件的民商事判决，在内地应向被申请人住所地，经常居住地或财产所在地的中级人民法院提出；在香港则应向高等法院提出。[41]鉴于内地幅员广阔，被申请人住所地，经常居住地或财产所在地可能属于不同的中级人民法院管辖，因此《安排》第5条进一步规定，申请人只应选择一个中级人民法院提出认可和执行申请，而不得分别向两个或两个以上人民法院提出申请。如果被申请人的住所地，经常居住地或财产所在地，既有在内地也有在香港的，申请人可同时向两地法院提出申请；但两地法院分别执行判决的总额，不得超过判决确定的数额。已经部分或全部执行判决的法院应根据对方法院的要求提供已执行判决的情况。[42]

　　根据《安排》，申请人提出认可和执行申请必须提交有关的文件，其中包括请求认可和执行的申请书，[43]终审判决法院证明书以及申请人自己经过公证的身份证明材料。如向内地人民法院提出认可和执行申请，还应确认全部申请文件为中文，或提交相应的证明无误的中文译本。[44]

　　申请认可和执行对方判决的程序，除《安排》的具体规定外，应依据执行地法律的规定。但是，申请认可和执行的期限则应遵循《安排》的统一规定：双方或者一方当事人是自然人的为一年，双方是法人或其他组织的为六个月。这里应注意的是，这一统一的申请认可执行期限起算点在两地是不一样的。内地判决到香港申请认可执行的，从判决规定履行期限的最后一日起计算，判决规定分期履行的，从规定的每次履行期限的最后一日起计算。香港判决到内地申请认可执行的，从判决可强制执行之日起计算；判决对履行期限另有规定的，从规定的履行期限届满后开始计算。[45]

　　为保证两地相互认可执行民商事判决机制的有效实施，《安排》第14条规定，法院受理认可执行的申请之前或之后，可按照执行地法律关于财产保全或者禁止资产转移的规定，根据申请人的申请，对被申请人的财产采取保全或强制措施。除司法程序外，《安排》还规定当事人申请认可执行判决应按执行地的法规缴纳相关费用。[46]

　　（三）拒绝认可和执行的理由

　　《安排》第9条对两地间拒绝认可和执行的理由做出了规定，其中包括根据当事人协议选择的原审法院地的法律，管辖权协议无效；判决已获完全履行；根据执行地法律，执行地法院对该案享有专属管辖权；根据原审法院地法律，未曾出庭的败诉一方当事人未经合法传唤或虽经合法传唤但未获得法定的答辩时间（但原审法院根据其法律或有关规定公告送达的，不属于上述情况）；判决是以欺诈方法取得的；执行地法院就相同诉讼请求出做出判决，或者外国、境外地区法院就相同诉讼请求做出判决，或有关仲裁机构做出仲裁裁决，已经为执行地法院所认可或执行的。在这些明确规定的理由之外，《安排》还允许内地和香港法院以判决违反内地“社会公共利益”或香港“公共政策”为由拒绝认可和执行对方的判决。

　　注释：

　　[1] 香港法例第319章（Foreign Judgments （Reciprocal Enforcement） Ordinance）。

　　[2] 关于这方面的讨论，见Philip Smart， “Enforcement of Foreign Judgments” （Ch. 3） in Christine N Booth （ed.）， Enforcing Judgments in Hong Kong （Lexis Nexis Hong Kong， 2004）， pp 270 － 281.

　　[3] 与香港有互惠关系，可依《外地判决条例》相互承认执行判决的国家被列于该《条例》的附表中。对此的讨论，见Smart 同上注；以及 Caville Cameron and Elsa Kelly， Principles and Practice of Civil Procedure in Hong Kong （Sweet ＆ Maxwell Asia， 2001）， p 358.

　　[4] Smart， 同前注4， p 258； Cameron and Kelly， 同上注，p 357.

　　[5] 如Chiyu Banking Corp.Ltd v. Chan Tin Kwun （集友银行诉陈天君案）， [1996] 2 HKLR 395，即是1996年在香港高等法院审理的要求执行福建中级人民法院偿还债务的二审判决。

　　[6] 《民事诉讼法》第267条。

　　[7] 《民事诉讼法》第267条，第268条。

　　[8] 对本案的详细报道，见钟致远：《湖南省受理申请承认香港高等法院生效判决书始末》，《中国法制杂志》，2001年，总第18期， 第44－45页。

　　[9] 对本案的详细报道，见《远侨投资有限公司申请承认香港法院民事诉讼判决之法律效力案》，国家法官学院和中国人民大学法学院编，《中国审判案例要览》（2002年民事审判案例卷），中国人民大学出版社， 2003年版， 第568－570页。

　　[10] 对本案的详细报道，引述和评议，见汪秀兰，王天喜：《浅谈香港与内地区际法律冲突及其解决》，《法律适用》，2000年版，第8期， 第40－43页；徐玛丽，王天喜：《美达多财务有限公司诉瑞昌置业有限公司等借款合同案》，《中国法律》， 2000年第8期， 第37－38页；Zhang Xianchu， “Foreign Law Applied by the People's Court in China”， CCH's China Law Update， August 2000， pp 15－16 and 24.

　　[11] 《香港基本法》，第5和第8条。

　　[12] 同上，第2条。

　　[13] Jin Huang and Andrew Xuanfeng Qian， “ 'One Country， Two Systems'， Three Law Families， and Four Legal Regions： The Emerging Inter－Regional Conflict of Laws in China”， 5 Duke Journal of Comparative ＆ International Law （1995）。 pp 303－306.

　　[14] 参见陈力：《一国两制下的中国区际司法协助》，复旦大学出版社，2003年版， 第49－52页。

　　[15] 王前生， 黄胜春：《中国内地与澳门司法协助的性质及模式》，载单长宗（主编），《中国内与澳门司法协助纵横谈》，人民法院出版社，1999年版， 第109－110页。

　　[16] 郭燕枝：《对内地与香港间区际民商事司法协助的探讨》，《法律适用》，2002年，第11期， 第51页。

　　[17] 据广东省高级人民法院统计，2000年广东高院委托香港高等法院送达司法文书的送达率只有35％， 以致于一些法院纷纷探索采用两地《送达民商事司法文书安排》之外的做法。杜以星：《广东涉港澳民商事诉讼中送达的理论与实践》， 吕伯涛（主编）：《中国涉外商事审判热点问题探析》， 法律出版社，2004年版， 第258－272页。

　　[18] 张宪初：《内地与香港民商事案件管辖权冲突刍议》，《法律适用》，2004年第9期， 第6－11页；张力：《内地与香港民商事诉讼管辖权冲突初探》，《香港律师》，2001年8期， 第45－49页。

　　[19] 中国《民事诉讼法》，第16章。

　　[20] [1996] HKLR 2 95， p 400.

　　[21] 如Wuhan Zhong Shuo Real Estate Co Ltd. v The Kwong Sang Hong International Ltd.，（1998） HCA 14325/1998； Tan Tay Cuan v Ng Chi Hung， HCA 5477/2000； 林哲民经营之日昌电业公司对林志涛， CACV 354/2001（中文判词）；林哲民日昌电业公司对张顺连， CACV 1046/2001（中文判词）。

　　[22] 见香港立法会文件CB（2）1431/01－02（1）。

　　[23] 信息来自作者在内地的访谈及对内地在磋商过程中一些草案的了解。

　　[24] The Information Service Department of Hong Kong Government （ed.）， Hong Kong 2004 （The Information Service Department， 2005）， pp 41－42.

　　[25] 见《国际金融报》2007年4月11日报道。

　　[26] 香港特首曾荫权2006年6月29日在内地、香港、澳门经贸合作论坛上的致词，见//www.info.gov.hk/gia/general/200606/29/p200606290119.htm.（最后访问2006年8月1日）。

　　[27] 李凯：《CEPA实施三年效益全面显现》，《深圳特区报》， 2007年2月21日， A5版。

　　[28] 《涉港澳民商事审判的挑战与应对——访广东省高级人民法院副院长陶凯元》，《人民司法》，2005年第8期，第4页。

　　[29] 邝家贤，张宏烨：《港商北上发展法律冲突待解决》，《香港信报财经月刊》，2005年6期，第22－28页。

　　[30] 梁美芬：《香港、台湾与中国大陆之间法院判决的相互承认》，《香港律师》，2006年6期，第53页。

　　[31] 见律政司就此发出的咨询文件：The Paper on Reciprocal Enforcement of Judgments in Commercial Matters between the HKSAR and the Mainland， 香港立法会文件CB （2） 1431/01－02 （01） March 2002.

　　[32] 最高人民法院黄松有副院长2006年7月14日在香港内地签订《相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》仪式上的讲话，见//www.doj.gov.hk/eng/public/pdf/pro2006714e.pdf. （最后访问2006年7月25日）。

　　[33] 这其中包括2005年9月4日在北京举行的有内地、香港、澳门和台湾法律界人士参加中国区际法律问题研讨会，最高人民法院民四庭和国家法官学院2004年5月19－20日在深圳举办的内地与港澳地区商事实务法律研讨会，中国国际私法学会和广东省法官协会2005年5月21－22日在佛山举办的内地、香港、澳门区际法律问题研讨会等。

　　[34] 《安排》第2条。

　　[35] 《安排》第3条。

　　[36] 《安排》第10条。

　　[37] 《安排》第2条。

　　[38] 《安排》第10条。

　　[39] 《安排》第11条。

　　[40] 《安排》第12条。

　　[41] 《安排》第4条。

　　[42] 《安排》第5条。

　　[43] 《安排》第7条对申请书中应载明的事项作出了具体规定，应包括申请的理由和内容，被申请人的财产所在地及财产状况，判决在原审法院已执行的情况等。

　　[44] 《安排》第6条。

　　[45] 《安排》第8条。

　　[46] 《安排》第15条

　　  香港大学法学院  教授·宪初