何谓案例指导制度？最高人民法院“二五”改革纲要没有给出一个明确的定义。笔者就近几年公布的《最高人民法院公报》和出版的《中国审判案例要览》、《刑事审判参考》、《人民法院案例选》等丛书，结合最高人民法院“二五”改革纲要中“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”的表述，认为所谓案例指导制度就目前而言还是一个开放式的命题，难以精确地定义，但一点可以肯定：该制度的目的在于通过典型性、权威性的案例，指导人民法院的审判工作。但这样的案例由谁制定，指导的范围是什么，指导的效力如何，它和成文法是什么样的关系，它的指导性、权威性的根据是什么，最关键的是如何构建，这些都是值得探讨的问题。本文试图以比较、分析的方法，对相关问题进行探讨，同时对该制度的构建提出一番设想。
普通法系之判例与民法法系之判例（案例）比较
普通法系是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。[1]该法系以判例法为法的主要表现形式。
所谓判例，是指可以作为先例援引裁判类似案件的法院判决。判例的效力在英美法系和大陆法系以及在不同国家不同历史时期有所不同。[2]判例制度最早起源于英国，主要也是解决因当时政治状况引起的司法权不统一的情况。在伦敦设立国王法院，法官在各地巡回法院办案，一定时候回到伦敦相互讨论对某一案件的裁判标准，逐渐演变成后来的判例。所以有人认为：判例对实现审判公正、统一具有特殊价值，是一般公正得以实现的保证。[3]
民法法系，又称“法典法法系”。与普通法系并列的世界两大法系之一。以古罗马法为发端，并以罗马法在中世纪意大利的复兴和神圣罗马帝国中的继受为源流，在近代法国民法和德国民法的基础上形成，以法典为主要渊源。分布范围以欧洲大陆为中心，遍及世界大部分地区。与普通法相比，法律统一抽象原则和适用方便是其优越之处。从历史发展看，民法法系也经历了由判例法到法典法的过程。[4]这里的“统一抽象”，并不是针对类似案件的判决结果而言的，而是指抽象的具有普遍意义的法律条文。
民法法系中成文法是主要的法律渊源，即法的表现形式。然而，法院以事实为根据，以法律为准绳（这是我国的说法，但这句话同样适用于民法法系国家的审判模式）作出的判决在一定程度上会影响到其它审判中的法律适用。在民法法系国家，尽管大多不直接承认判例为法律渊源，但德国、日本、俄罗斯等国家事实上赋予了判例以法律约束力。德国在1990年-1995年，联邦宪法法院的判决中引用判例的比例是97.2%；1992年-1995年联邦财政税法法院公布的判决中有99.29%引用先例；日本现行法亦没有规定判决的约束力，但判例事实上具有相当大的约束力；在俄罗斯，判例的地位和作用以及判例与立法发展的关系在人们的认识中变化较大，表现为“判例摆脱地下状态，登堂入室，走上法学讲台，进入法学论坛，被法学界公开讨论和争辩，其价值得到公开、合法的肯定”。我国台湾《法院组织法》第25条规定：“最高法院各庭审理案件，关于法律上的见解，与本庭或其它庭判决有异时，应由司法院长召集变更判例会议决定之。”由此可见，台湾 “最高法院”的判例还是有拘束力的。[5]
由此可见，普通法系国家的判例和民法法系国家的判例都是有约束力的。只是普通法系国家的判例是法的正式渊源，具有较强的、普遍的约束力。而民法法系国家的判例往往因做出判决的法院的级别不同而有所不同或者因引用判决的法院的级别不同而有所不同，这里判例的约束力是有区别的。造成这种现象的原因主要有以下几点：一是法官不愿冒自己所做的判决被上诉审撤销的危险，所以上级法院的判例成了他们的参照；二是法官懒于独立思考问题，既然有类似的判例而且没有被推翻，照此判决何乐不为；三是法官深受先前法院判例的权威的影响，当然这一点不是独立的因素。
在我国一般回避“判例”这样的称呼，一般以“案例”代之。最高人民法院“二五”改革纲要中提及的案例就是这层意思。由于我国是成文法国家，案例不可能成为法律的正式渊源，所以案例的地位值得研究。我国虽然自始采用制定法，但在制定法施行的过程中并没有完全摒弃案例。比如说，西周的“议事以制”，秦汉的“廷行事”与“决事比”，唐宋两朝对判例的规制，明清的因案生例等。甚至在新中国建立后，很长一段时间立法欠缺的情况下，法院所做的判决有的依据政策，有的依据学理，这些都可以认为是判例在司法实践中的表现形式：在法无明文规定的情况下，应该如何。同时，在有明确的法律条文的情况下，司法系统和法学界也常常公布和出版典型案例，引导法律条文的具体适用。然而，此时案例所起的作用只是补充、辅助或者引导的作用，与西方的判例法不可相提并论。
我国案例指导之现状
由于民法法系国家成文法的抽象性的明确和反复适用等特点，使得成文法在秉承其优势的同时，也带来了不周延性、模糊性和滞后性。法律的规定应当具备确定性，对其所调整的社会关系具有最大程度地涵盖性，以提供详尽的规则去规范和指导人们的行为。但法律毕竟是人类认识世界的产物，而社会生活又过于复杂，因此，法律规则永远无法涵盖现实生活的各个方面。法律规则的确定性要求法律规定尽量明确，立法用语尽量准确，以使公众能准确地认知和理解法律内涵，从而恰当地支配自己的行为。然而，语言本质上的局限决定了以此为载体的法律无法完美精确地表达立法意图，加之立法技术水平的限制，不可避免产生成文法的模糊、歧义。法律作为社会规范，其内容是抽象、概括、定型的，制定出来就有一定的稳定性。法律不能频繁改动，更不能朝令夕改，否则就会失去权威性和确定性。但是，法律的稳定性特征决定了法律对时代进步的回应往往是缓慢进行的，所以滞后性就成了成文法的痼疾。
所以，成文法的模糊性给我们带了第一个问题：对于抽象的法律条文如何在司法实践中准确适用？成文法的不周延性、滞后性，给我们带来了第二个问题：司法实践中，需要裁判时法无明文规定怎么办？
在我国，解决的第一个问题方法有立法解释、司法解释，还有各种典型案例的参照或者说指导等。对于第二个问题，立法解释和司法解释在一定程度上可以解决问题，此时，同样也可以参考相关案例。
关于司法解释，笔者认为可以将其部分归纳到案例指导这一类中：比如说，最高院关于某某案适用某某法律条文或者如何定性、如何解释某某法律的批示。对于案例有人归纳为主要以下几种：[6]
第一类，《最高人民法院公报》上刊登的案例。自1985年开始，《最高人民法院公报》创刊起，每期都要刊登几个案例。这一直以来被公认为指导性案例，而且具有正式依据。
第二类，最高人民法院和最高人民检察院联合组成的《中国案例指导》编辑委员会编辑的于2005年8月开始出版的《中国案例指导》丛书。编辑委员会在该丛书前言中指出它具有权威性、新颖性、应用性和客观性这四个特点。
第三类，最高人民法院有关部门选编的案例。据有关人士统计，从最高人民法院名下编辑出版的案例选编多达十几种。笔者按照选编部门的不同，将这个类别的案例，细分如下3种：（1）《人民法院案例选》。它由最高人民法院中国应用法学研究所编辑出版，因其根据案例性质进行分类编排，每个案例后有对该案件比较分析，因而受到法律界、法学界特别是法官的欢迎。（2）由最高人民法院各审判业务庭编辑出版的各种审判参考、审判指导书籍中所刊登的案例。例如刑一庭与刑二庭主编的《刑事审判参考》中所刊登的案例，其中每个案例由基本案情、主要问题和裁判理由三部分组成，重点是论述裁判理由。由于这些审判业务庭掌握相应诉讼的最终裁判权，因此它们所编的案例同样受到法律界、法学界特别是高级人民法院法官们的重视。
第四类，由地方人民法院编选的案例。编选案例的地方法院在高级、中级和基层都有分布。具体而言：（1）高级人民法院编辑的案例。（2）中级人民法院编辑的案例选编。（3）基层人民法院编辑的案例选编。
第五类，由各种教学与研究单位或人士选编的案例选编。
这些案例中，最高人民法院及其所属单位编辑的各类案例被认为是“都属于指导性案例”，有些学者或法律界人士认为高级人民法院确认的案例也应当是指导性案例，而其他案例则不应当归纳为指导性案例。由此，可以认为指导性案例具有权威性和普遍性的特点。
而且，我国有些地方法院也在探索案例指导的模式。不过它们的 “案例指导”不同于上述的案例指导之定义。比如说，河南省郑州市中原区法院的“案例判决制度”：将经审委会讨论决定后裁判生效的典型案例选编为“先例”，全院各合议庭和独任审理的法官在依权限独立审理案件时，应参照相应的“先例”作出裁判，不需要再次提审审委会讨论，如果不参照审“先例”做出的裁判出现错案，则要追究有关人员的责任。[7]这些做法为案例指导制度的构建提供了实证经验，然而，在此过程中，如何避免法院内部行政权的泛化，保障法官独立、公正地思考问题，给我们带来了又一个难题。
案例指导权威之来源及其评价
上级院裁判的案例，往往成为下级院裁判类似案件时的参照。最高人民法院公布和各高级人民法院公布、出版的案例尤其如此。在司法实践中，这样的案例很受法官、律师等从事法律职业的人员重视。这种现象在直接的上下级法院之间尤其明显。那么种类案例的权威来源是什么，笔者认为源于我国上级院对下级院的裁判的变革权和法院系统的考核制度：上级院有权该变下级院的裁判，改判率的高低关系到下级院和案件承办人的利益。
《中华人民共和国人民法院组织法》第二十五条、第二十八条和第三十二条分别规定了中级法院、高级法院、最高法院的受案范围，其中均有关于受理一审法院判决和裁定的上诉和抗诉案件的规定，从而使得除基层法院以外，其他三级法院均有对下级法院的裁判予以变更的权利。虽然该法第四条规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。从而确立了审判权独立原则。第五条规定：人民法院审判案件，对于一切公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出生、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，在适用法律上一律平等，不允许有任何特权。从而确立了适用法律平等原则。但是就目前而言，案例指导制度还没有成熟，现行的案例指导的做法往往会对上述两个原则产生冲击。
下级法院和法官之所以会重视上级院的典型案例，一个原因在于在现行法院考核制度的背景下，下级法院和法官所做出的裁判如果被上级法院变更，那么该法院和法官就会受不利的影响。所以才会有法官不愿冒自己所做的判决被上诉审撤销的危险的现象。此时，上级院特别是最高院、省高院的案例，成了下级院裁判时的警示牌。这种情况下是不是造成了对下级院独立审判的干涉？此时的案例是不是一个预警提示？虽然《人民法院组织法》第四条规定法院的审判权不受行政机关、社会团体和个人的干涉，没有规定不受司法机关、权力机关等干涉。是不是就意味着可以受这些机关的干涉呢？如果是，那么案例指导不仅是指导层面上的，同时也是必须遵循的要求。在我国审判权的独立是法院的独立，在《人民法院组织法》和三大程序法中均有体现。所以上级法院也无权干涉下级法院的裁判。至于适用法律平等原则是针对具体案件而言的。上级院的指导性案例往往也有可能使下级院违背这一原则的理由是：每个案例都有其特殊性，在事实和法律之外加上一个与本案事实无关的指导性案例，其实抹煞了具体案例的特殊性，容易犯削足适履的错误。同时还带了另一个问题，就是谁能保证上级法院的裁判的准确性。
所以，对于指导性案例必须明白指导性案例中什么部分具有指导性。这里主要有三种选择：一是针对相应案件事实所做出的判决的具体内容；二是案例中说明判决赖以建立的法律主张的理由；三是案例对有关法律问题或者观点的类似于规则的表达。然而这三种做法，仍然没有回答上述两个问题。
案例指导制度本土构建的设想
由于实体的复杂性和法律适用的差异性，笔者认为可以将案例指导作为一个原则在程序法中予以确立，以程序正义支持案例指导的合法性、权威性。这样才能较好的给案例指导法律定位。从而解决上文案例指导的权力来源问题，同时也解决了可能侵犯审判权独立和适用法律平等的问题。在此前提下，才能构建我国的案例指导制度。
案例指导制度的建立首先符合法律渊源日渐成熟的国际趋势。判例法和成文法是世界上主要的两种法律形式，也是英美法系与大陆法系最主要的区别。但是为了适应日新月异的社会生活的需要，两大法系在发展过程中逐渐认识到如果还一直固守原有的法律制度势必会阻碍本国法律的发展。于是一些大陆法系的国家在原有成文法的基础上逐渐地吸收判例法的优势以弥补成文法的缺陷。其次，有利于约束法官的自由裁量权。通过实行案例指导制度，在同类案件上对之后的法官的判决起到一种约束作用。后面案件的法官在如果不按照前面指导性案例来裁判的话在审级程序上还可能通不过。通过案例指导这种方式，可以进一步遏制司法或法官的徇私枉法行为。再次，有利于追求司法公正的需要。在司法实践中，不同法院的法官或同一法院的法官有时会对相同类型的案件，做出不尽相同的甚至截然相反的判决，这种现象必然导致当事人乃至社会对司法公正产生怀疑，影响到司法权威。因此，在司法裁判过程中提出遵循先例的要求，体现了法律可预期的要求，体现了同等原则同等对待的原则。最后，有利于节约司法成本和提高司法效率。这几年法院案件激增，已经到了非常严重的程度，但是我们的司法力量和资源还不足以应付这种局面。但是，如果我们实行案例指导制度，对于我们有效地利用现有的司法资源和提高司法效率都会产生积极的效果。
从我国最高人民法院和地方各级法院探索的情况来看，基本上也是符合大陆法系的基本原则。作为建立案例指导制度而言，其模式可以定位为：1、指导性案例的效力上没有法律上的约束力，但不否认事实上的约束力。同过改判、审监等制度，保证指导性案例的约束力，这样可以避免对指导性案例的盲目适用。2、背离报告制度，法官在同类案件认为不适用指导性案例，应当向指导性案例的发布法院提出报告。
指导性案例的发布主体，从两大法系的“判例”制度来看，“判例”的选择是比较严格的，从我国的情况看，发布主体不统一。笔者认为，我国正处于社会转型阶段，法律漏洞还不断呈现，疑难案例和新型案例还不断涌现，尤其是地区发展还不是很均衡，各地区所见的案例还不是很相同，而最高院发布的指导性案例主要是针对全国各地区均具有重大指导意义的案件。但很多案件在特定地区的处理又显得比较复杂，例如沿海发达地区的农村外嫁女、复杂的房地产开发、集体土地在经济中的流转等问题不具有全国的普遍性，需要沿海发达地区上级法院对此做出比较明确的处理意见。
从现阶段看，如果由最高院作为发布“指导性案例”可能难以适应现实需求，所以作为过渡来看，各地的高级人民法院可以作为指导性案例的发布主体，甚至在一些重要城市的中级人民法院也可以作为指导性案例的发布主体。同时必须指出的是这种多层次的指导性案例的发布主体只能是一种过渡形式，至于过渡的时间由司法实践决定。
在指导性案例的选择和确定方面应当慎重、严谨。作为在全国法院系统具有普遍指导意义的指导性案例，必须具有明确性、典型性、权威性等特点。因此，其入选标准和程序必须符合相关要求，有人指出指导性案例的入选必须符以下条件：1、新型案例，正确运用法律原则裁判，裁判的理由和裁判结果对社会价值和未来法律发展有明显的积极意义；2、易发、多发案例，适用法律精当、有典型代表意义；3、疑难复杂案件，裁量准确、有突出借鉴意义；4、有重大影响的案件，对维护司法公正和体现社会价值有相当现实意义；5、其他类型案件，对如何具体适用法律条款有普遍指导意义。因为从各地法院经常请示以及各级法院审判委员会讨论的案件类型的实证分析看，上述五类案件是最需要示范、监督和指导的。这一点比较符合我国实际情况，也得到人们的普遍认可，但其主张的标准仍然比较抽象，在实践中如何把握和确定这一入选标准还有待人们进一步探讨。
在指导性案例的运行方面，首先如何协调司法实践中指导性案例与以往最高人民法院所颁布的典型案例之间参考之间的衔接问题。在过去几十年间，为了帮助人们，尤其是帮助地方法院法官正确工作，《最高人民法院公报》、《中国审判案例要览》、《人民法院报》刊载了一些典型案例。然而，由于案例的定位不明确，缺乏规范的编辑标准和编选程序，诸多媒体所在案例良莠不齐，对法律的解读不一，导致理解上的诸多问题。那么，在指导性案例颁布后，如何处理它们之间的关系，必须得到解决。
必须有很强的可操作性，否则将在实践中流于形式，不能发挥应有的作用。但是在司法实践中如何具体应用指导性案例还存在很多疑问，如在新的案例审判过程中，谁来发现和提出适用某一相关的指导性案例？法官怎样在裁判文书中具体运用有关的指导性案例？另外还有指导性案例的溯及力问题等均值得研究。
案例指导制度运行的监督主体如何确定，其权限如何，如何对违反指导性案例的司法行为进行惩罚?要充分发挥案例指导制度在统一法律适用标准，有效指导下级法院审判工作，以及维护司法公正和效率，树立法律权威等方面的价值就必须保证该制度能够充分贯彻落实，保证案例指导对法官判案具有约束力。因此必须有专门的机构对案例指导制度的运行进行监督。这也是以后要解决的问题。
案例指导制度如何具体运作？首先，必须确立由最高人民法院主导，地方各级人民法院参与的案例指导模式。众所周知，从我国设立案例指导制度的初衷而言，其目的在于进一步规范法官的审判活动，保证法官在审判过程中准确适用法律，从而维护国家法律的统一性。当下，中国社会正处于转型阶段，许多制度尚不健全，各地现实状况不一，法官素质尚有待提高，如果放任地方各级法院自主确定案例指导模式，同样会带来不同地域法律适用不统一的问题。而且，鉴于当前中国司法体制及其社会语境，完全打破现有司法体系的革命性举动，不仅不能最大限度地实现法律自身的价值，而且会导致整个司法体系的不稳定性，直接影响司法公正和司法权威。因此，案例指导制度必须确立现有司法框架体制之内。我们可以充分发挥最高人民法院在整个司法体系中的权威性，确立由最高人民法院主导的案例指导制度模式，由最高人民法院负责具体指导案例的选择、制定、公布、汇编、备案和监督。
其次，确立最高人民法院在案例指导制度的建构以及运行中的主导地位并不是排斥地方各级人民院的参与。事实上，基层法院担负着全国绝大多数案件审理工作，它们不仅是案例指导制度中案例的重要来源，而且关系到案例指导制度在司法审判工作中的实际运行。因此，在我国案例指导制度中，地方各级人民法院的参与是其重要方面，具体包括：指导性案例的来源不局限于最高人民法院的判决，而应当将重点放在地方法院审理中出现的有代表性的案例；案例的选择、制定和监督要广泛征求地方各级人民法院的建议和要求；地方中级人民法院有权在本辖区选择制定其效力及于本辖区的地方指导性案例，但其行为必须遵循相关案例指导法律的实体和程序要求，并接受最高人民法院的监督。
另外，由于在整个司法体制框架内，各具体制度之间存在着广泛联系，按理指导制度能够广泛顺利直接受制于法官的能力、品格、知识、实践经验以及判决文书的制作等现实因素，所以，还应当加强对法官运用指导案例的能力的培养。
案例指导制度是“二五”改革纲要诸多亮点中的“夺目之星”，然而要充分发挥其在促进法律统一适用、弥补成文法的不足与局限方面的功能与作用，则需要科学的制度安排与程序保障。包括案例指导制度在内的诸项改革目标能否顺利实现，尚需对相关问题的进一步认真研究与统筹解决。
注释:
[1]《国家司法考试辅导用书?第一卷》，法律出版社，2007年版，第140页。
[2]《中华法学大辞典》，2003年1月第一版，中国检察出版社，第509页。
[3]张弢，陈飞霞《西方判例制度东移的必要性和可行性评析》，载《西南政法大学学报》，2007年8月第9卷第4期，第13页。
[4] 《中华法学大辞典》，2003年1月第一版，中国检察出版社，第487页。
[5] 王杏飞《指导性案例的法哲学分析》，载《内蒙古社会科学》，2007年11月，第12页。
[6] 张骐《论指导性案例的“指导性”》，载《法制与社会发展》，2007年第6期，第47页。
[7] 秦旺《关于我国案例指导制度建设的思考》，载《广东法学》，2006年第6期，第52页。（江苏省如东县人民法院·王娟）
