一、案例指导制度与判例的区别
研究案例指导制度，首先应明确案例与判例的关系问题。两个法律术语间虽仅一字之差，但其内容和含义却不尽相同。所谓案例，是指经过法院审判而作出的可以作为其他法院、法官或学术界进行研究或作为样本的生效裁判，其内容上一般只是简单地记载事实的概要与法官的法律意见。它是大陆法系在进行学术研究和法律实践中通常使用的概念。案例指导，则是指经过有关程序审核，并经有关机构确认的对今后的案件处理能产生一定指导意义的案例，经一定渠道公开发布后，对今后其他法院、法官处理相同或类似案件具有一定的指导作用。而判例则是英美法系的一种法律制度，是英美法系国家的主要法律渊源，它是指各级法院所作出的现行判决，如果其确定的原则是清楚的、确定的，并是可以适用于前案件的事实，这些判决不论法官更改与否，都是具有拘束力的。简而言之，就是上级法院，特别是终审法院的判决对下级法院具有约束力，各级法院对其上级法院的判决先例必须遵从。
从两者的概念，我们可以看出案例与判例在法的表现形式与内涵上均不相同：
1、法的表现形式不同。案例与判例分属于两个不同法系，在两个法系中具有完全不同的地位和作用。在英美法系中，除成文法外，判例是法律的一个重要渊源，而案例则不是法律渊源。在英美法系，判例要详细论述双方当事人所争执的事实与双方当事人的辩论意见，然后记载法官的见解，其作用旨在正确解释法律，强调事实与规则之间的联结性;而案例一般只是简单地记载事实的概要与法官的法律意见，并不强调事实与规则间的联结性。
2、适用的方法不同。大陆法系多采用成文法典的形式，即重视法律的法典化以及法律体系的严谨性、系统性。在大陆法系，法官判案首先考虑的是法律所规定的准则，然后再根据法律准则的规定援引成文法的条文作出裁判，只有在成文法没有规定或缺少详细和明确的规定时，才参照以往的案例做出裁判，因此案例作为法律来源是次要和微不足道的；而在英美法系，法官主要适用判例作为判案的依据，即在审理案件时首先研究以往类似的案例，并从中归纳出适用自己当前审理的案件的一般准则，然后再依据这些准则来审理具体的案件，因此判例作为法律来源是主要的。
3、发挥的作用不同。在英美法系国家，判例并非是唯一的法律形式，其也存在有成文法，但其法律核心还是判例法。按照遵循先例和司法至上的原则，某一法律要点一经司法判决的确立，在没有特别的情况下即构成了一个日后不应背离的先例，对以后审理类似的案件具有普遍拘束力。而案例则不具有普遍拘束力，即使是适用，也仅仅只是作为参考，其发挥的作用明显小于判例。
二、我国建立案件指导制度的必要性
我国是大陆法系国家，采用的是成文法，因此判例制度在我国一直以来并不适用。关于判例法与成文法的优劣，两大法系在很长时间内一直展开着争论。在大陆法系的德国，萨维尼与迪伯关于应采纳习惯法还是应制订法典的争议、概念法学与自由法学关于法官是否有权造法的分歧乃是此种争议的反映。在英美法系国家，从边沁到奥斯汀都曾经对判例法予以抨击，而大多数学者又对判例法极为推崇。这些争论表明了判例法与成文法各具特点，很难说谁优谁劣。而最佳的办法就是将两者融为一体，相互取长补短。正由于此，自第二次世界大战以来，两大法系在法律形式上相互接近和融洽，出现了一种“趋同现象”。我国虽属成文法国家，不适用判例，但在传统上也并未排斥过判例的作用。如在秦朝的秦律中就详细记载了各种案例，成为官方整理出来的判案依据。汉朝时，将经过朝廷整理出来的断案成例称为“决事比”，以比照前例推理断案。唐朝时法令包括律令格式，其中格即案例，可见案例在古代即是判案的重要依据，所以建立案例指导制度不仅可将我国中华法学重视案例的传统得以保持和发展，弥补成文法中的不足，而且也是符合当今世界各国法律发展的趋势的。
此外，从当前我国的司法实践来看，建立案例指导制度也十分必要：
1、有利于裁判过程中法律的正确适用。案例本身是正确适用法律、解释法律的样板，因此实施案例指导制度，实际上是为法官正确适用法律提供了指导。在我国，法官数量较多，素质参差不齐，以案例来指导审判工作，可以使法官更好地理解法律、掌握法律，并准确地适用法律；另一方面，案例是审判活动的反映，是法律和实践结合的产物，它是将抽象、原则的法律条文变成形象、具体的行为规范的解释过程，在一定程度上能够使法律的抽象度更为降低或增加法律规定的清晰度，从而具体地、有针对性地解决法院在审理个案过程中的法律适用问题。因此，将案例指导作用制度化，可以为法官直接提供解决问题的具体方法，充分发挥司法解释在指导审判工作中的作用。
2、有利于限制法官的自由裁量权。法律虽为科学，但绝不是象数学那样是由明白无误的公理推导出来的知识。机械化的适用法律并不能真正实现裁判的公正和法的正义，而必须根据实际案情来决定适用的法律，这就要求法官有一定的自由裁量权。在我国，由于立法规定相对原则、抽象，给法官的自由裁量留下了很大的空间，而实行案例指导制度，则可以按照遵循先例的原则，通过先前的案例对自由裁量权作出适当的限制，从而使法官在裁判中受到先例的拘束，从先例中领悟解决同类问题的正确思维模式和方法，并使案情相同或类似的案件达成大体相一致的裁判结果，以避免人们对司法的公正性产生合理的怀疑。此外，在遇到法无明文规定或规定过于简单、不详时，如果先前案例已作出裁判，则可依据先前案件作确立的规则作出裁判，从而避免法官随意扩大对法律的解释。
3、有利于维护法律的严肃性、保障裁判结果的一致性。在当前审判实践中，不同地区对于类似案件，甚至同一地区、同一法院对于同一法律事实作出的裁判，由于判案法官的不同而使裁判结果大相径庭，导致“同案不同判”的现象比比皆是，从而使社会公众对法律的严肃性产生怀疑。而裁判结果的相同性、稳定性是保持法的确定性和可预测性所必需的，是符合人类正义性要求的，所以实施案例指导制度，可以使不同法院、上下级法院之间作出的裁判结果前后一致，保持法律的连续性和法律适用的一致性，使人们能够通过诉讼活动对司法的公正和正义产生合理的信赖，并可以使人们通过对裁判结果的预见而自觉地遵循法律。
4、有利于提高法官裁判质量。目前，我国审判实践中法官的裁判相对质量不高，大多数判决缺乏严谨的说理和论证，法官往往纯粹是就案办案，一份判决的目的只是为了了结一起案件，至于为什么认定某一事实，为什么认定某一证据，为何要适用该条法律条文等等，在绝大多数判决中均未能充分体现。其结果直接影响了人们对司法公正的信赖，也使得司法权威难以真正确立。当前为保障司法公正，提高裁判质量，就很有必要建立案例指导制度，通过先前案例来为法官制作裁判文书提供一个良好的样板，使法官只要按照先前案例中确定的精神和适用的法律来制作裁判文书，就能使裁判文书既能讲明事实，又能说清道理，从而做到以理服人，公正裁判。
三、构建案例指导制度的几点设想
每一起案件，都是一个案例。然而作为案例指导制度中的案例则并非一般意义上的案例，它必须是经过一定法定程序由特定机关公布并对审判工作起着指导作用的案例，所以笔者认为案例指导制度的构建中应注意以下几个方面的问题：
（一）案例指导制度中应确立的案例适用原则
判例法制度的重要标志是遵循先例原则，而在大陆法系，立法机关制订的法典是法官适用法律的主要依据，原则上法官无权造法，即不得自行通过判例创设规则，所以此原则在我国审判工作中并未适用。然而在现实审判实践中，下级法院对上级法院的裁判结果一直都是十分尊重的，尤其是最高人民法院的判决对各省市高级人民法院的判决具有明显的拘束力，产生这种现象的原因在于：一方面因为上下审级的关系使下级法院不得不尊重上级法院的判决，否则其针对类似案件作出的不同判决将会面临着对被上级法院改判的风险；另一方面，法院内部不断加大错案追究力度，部分法院将被二审改判、发回的案件作为错案对待，并对办案法官给予一定的处罚。有些法院虽无此做法，但却往往将二审改判、发回率作为业绩考核的一个硬指标，改判率多，则意味着法官工作中存在问题较多，以上这些因素都导致了下级法院的法官对上级法院的判决高度重视或尊重。因此，将遵循先例原则做为案例指导制度中案例适用的原则，并将该原则的内容限定在下级法院的法官在审案过程中应当遵循经有权部门公布的案例，在实践中是完全可行的，然而遵循先例原则应当是有选择的相对遵循先例，我国地大物博，人口众多，各地区经济发展还十分不平衡，贫困地区与发达地区相比还存在很大的差距，所以在遵循先例时不应是一味照搬、抄用，而应是遵循先前案例的审案原则和法律适用，至于案件中涉及各地区的经济指数，如平均生活费、人均消费性支出等，则仍应以本地区的实际情况为准，也就是说后案作出裁判的依据仅应是前案所适用的法律原则和法律条文。
（二）案例指导制度中案例的效力及发布主体
要确立案例指导制度，就必须明确案例的法律效力问题。笔者认为，案例的法律效力应仅次于司法解释。英美法系中的判例具有法律的效力，但随着时代的发展，英美法系国家出现了大量的过时或不合理的判例，它们的存在严重束缚了法治建设的进程，阻碍了社会的发展，但遵循先例却仍是英美法系法官奉行不变的准则。而作为大陆法系的我国，如要建立案例指导制度，首先不能完全照搬英美法系的遵循先例原则，否则也势必会出现上述情况的出现；其次案例必须具有一定的普遍拘束力，才能对法官判案确实起到指导作用，所以笔者认为案例的效力应仅次于司法解释的效力。
对于指导性案例的发布主体，笔者认为，目前应由最高人民法院判作或发布为宜，其理由在于：
1、案例的重要功能在于解释法律，引导法官适用法律，而依据我国法律规定，只有最高人民法院才享有司法解释的权力，其他各级人民法院并不享有此种权力，因此从司法解释权上讲，只有最高人民法院制作和发布案例才较为合适。
2、案例除具有指导的作用外，在法无明文规定或规定过于简单、不明确时，还具有填补法律漏洞的作用，因此制作和发布填补法律漏洞的案例则更为严格。如果各级人民法院都享有制作和发布案例的权力，随意通过案例填补法律漏洞，扩大司法解释，则很难保证其中一部分案例不违背立法的精神、目的和原则。
3、案例注重的是质量，而不是数量。我国每年由各级人民法院制作的判决书多如牛毛，绝大多数案件在质量上还有很大差距，大多数法官尚不具备制作指导性案例的水平。因此这些判决不可能成为案例。即使法官水平普遍得以提高，也不可能使过多的案例都成为指导性案例，因为一旦案例过多，法官在选择方面反而会变的无所适从、茫然不知所措，同时也增加了选择的随意性，而由最高人民法院对各级法院所报案例进行遴选后再予以制定公布，则可解决这一问题。
（三）案件指导制度中案例的来源
作为指导性案例，应具有前瞻性、明确性和衡平性等特征，且在一定范围内具有普遍拘束力。由于最高人民法院审理的一、二审案件数量必定有限，且这些案件虽然案情复杂或标的额巨大或社会影响较大，但却并不一定在法律适用方面就较为典型。因此，仅仅以最高人民法院审理的案件作为指导性案例的来源明显是不现实的。笔者认为，应建立指导性案例的遴选与报送制度，即由各中级人民法院定期向高级人民法院报送一定类型、一定数量的案例（中级人民法院报送的案例既包括本级审理的案件与上诉案件，也包括基层人民法院审理的案件），高级人民法院经过遴选后再会同本院的本级审理案件及上诉案件报送最高人民法院，最后由最高人民法院根据案件类型和性质进行筛选后以公布。只有这样，才可以保证指导性案例的来源及典型，从而更好地发挥案例指导作用。
（四）案例指导制度中新旧案例的更替
案例的指导性一旦确定就具有普遍拘束力，法院不得随意否决或拒绝适用。但在实践中，案例发布后，经过一定时间就可能与新的立法及社会的变化不相适应，这就需要宣布旧的案例不再具有指导性或以新的案例更替旧的案例。具体讲，可采用以下方法：
1、裁判文书中通过强调案件事实的变化，以侧面解释、说明不再援引先前案例的理由。案例的指导性在于其所确立的法律规则或解决方法的合理性，而该原则或合理性的基础是案件事实。一旦案件事实的条件发生变化，则依其确立的法律原则或合法性也必会因条件的丧失而失去理论的正当性支撑，如勉强引用必将出现判决不公。
2、由最高人民法院对原确定的法律原则或合理性作出釜底抽薪式的解释，从而使案件虽然在表面上仍是指导性案例，但实际上已失去了指导的意义。
3、按照新旧自然替代的方式，在公布新的指导性案例的同时，宣布旧案例的指导性已经过时并失效，而代之以新的指导性案例。叶鹏
