当今世界两大法系，即大陆法系和英美法系。大陆法系以成文法为主，实行国家的立法活动与国家的审判活动相对独立，互不相扰；而英美法系以判例法为主，实行遵循先例和司法至上的原则。成文法与判例法在法律渊源、法律形式、适用法律的方法、审判方式、法官责任等方面存在区别。我国的法律是采用成文法，不承认判例法。但是，我国应当建立案例指导制度，有利于克服成文法的局限性，限制法官自由裁量权，做到“同案同判”，提高裁判质量，促进司法公正。同时，我们已经拥有建立案例指导制度的基本条件，即具有应用案例的实践经验，最高法院也非常重视案例指导，网络与计算机的应用为案例指导制度提供了物质基础。我国应当构筑案例指导制度，即明确司法实务遵循案例指导原则，明确制定和发布案例的法院，建立案例的遴选制度和案例的制作标准，规范案例制度的操作程序。基于此，构建案例指导制度，可谓“百益而无一害”，形成与成文法并驾齐驱的“活的法律”。
关键词：成文法 判例法 案例指导
法律的稳定性和适应性是每一个现在的法律体系中，两种永恒的、不能解决的冲突倾向。[1]为缓和冲突，各国法学家殚精竭虑。我国当代法学家面对成文法的局限性，大多力主积极借鉴和引进判例制度。[2]然而，我们没有实行判例法的基础。但面对社会生活丰富多彩，而法律不可能包罗万象，个案遭遇无法可依的情形，我们竭力主张构筑案例指导制度。
一、从成文法和判例法的区别看，我国没有判例法的基础
（一）成文法与判例法
1. 成文法。成文法的法律实践活动，实际上被划分为相对独立互不相扰的两个部分：一是国家的立法活动。即国家设置专门的立法机构，依一定法律程序创制出成文法典或法规；二是国家的审判活动。即国家设立专门的审判机构，严格依照成文法典或法规对具体案件做出裁判。在审判中法官既不能脱离法条，发挥个人的主观能动性，又不能参照已往的判例。遇到法无明文规定的情况，应依照法律的规定，或者不予受理，或者比照最相近似的法条来裁判，但是要报经上级审判机关审核。待到法律明显不适合社会实际情况时，国家立法机关再依法定程序对旧法律进行修订或制定新法。
从某种角度而言，采用成文法的国家主要是大陆法系国家。其中，最具代表性并对其他国家或地区影响较大的是法国和德国。但是，大陆法系国家采用成文法，但并不排斥判例法。事实上，无论从横向或纵向角度看问题，都不存在纯粹的惟一的成文法或判例法。
2. 判例法。判例法的法律实践活动，实际上把立法活动和审判活动融为一体。在审判活动中，法官依据某种共知的法律原则对某个案件做出裁判，是为判例。判例不仅对案件当事人具有约束力，而且对法官本身也具有约束力。其方法是，从已往判例中概括出某种法律原则，并适用于当时正在审理的案件。一些典型的判例被依一定形式编纂出来，以便寻查。待到社会生活发生巨变，旧的判例不宜于时用之际，法官可以创制新的判例以取代旧的判例，以完成法律的更新。
从某种意义而言，采用判例法的国家主要是英美法系国家。其中，最具典型意义并对其他国家或地区施以较大影响的是英国和美国。但这些国家或地区，判例法并非是惟一的法律形式，并不排斥成文法。
判例法有两个显著的特征：（1）遵循先例。遵循先例，其拉丁语的原意是：遵守先例，不要扰乱既定的原则。它是实行判例法的最普遍的原则，也是判例法法律样式的理论基石。“遵循先例意味着，某个法律要点一经司法判决的确立，便构成了一个日后不应背离的先例。如果用另一种方式来表述，那就是说，一个恰好有关的先前案例，必须在日后的案件中得到遵循。”[3]因此，遵循先例原则，不仅确立了判例作为法律渊源的统治地位，而且为法院审判案件提供了法律依据。（2）司法至上。按照三权分立的原则，立法、行政、司法三权本来是相互平等而互相制衡的。司法至上表现在：一是法律解释。从历史上看，英国法官在解释制定法方面的权力是相当广泛的。当他们发现法律在实际生活中会导致不利时就不拘泥于文字。[4]二是制定法律。法官在适用、修正、推翻先例时都在起着实际立法的功能。但这种功能并不是毫无限制的。正如法官霍姆斯指出的：“我毫不犹豫地承认，法官的确而且必须立法，但是他们只能在隙缝间进行立法”。[5]三是司法审查权。自19世纪初开始，美国逐步形成了最高法院有权审查法律是否违宪的传统，而这些法律正是联邦或各州的立法机关制定的。
（二）成文法与判例法的区别
1. 成文法与判例法在这两个法系中具有完全不同的地位和作用。在英美法系中，除成文法外，判例是法律的一个重要渊源。上级法院，尤其是最高法院的判决对下级法院具有约束力，“遵循先例”是这一法系的一项重要原则。大陆法系则不同。一般讲，其判例不是法律的一种渊源，下级法院不受上级法院判决的约束。
2.大陆法系多采用成文法典的形式，即重视法律的法典化以及法律体系的严谨性、系统性。英美法系虽然也有数量众多的法律，但多采用单行法律的形式，不重视成文法的系统化。
3. 法官适用法律的方法不同。大陆法系是采取“演绎”方法，即将法律条文运用于具体案件。法官首先考虑的是法律所规定的准则，然后按照这些准则来处理面临的案子。英美法系则是采取“归纳”的方法，先行研究以前类似案件的判决，并从中归纳出适用自己当前审理的案件的一般准则，然后按照这些准则来处理当前的具体案件。
4. 审判的方式不同。英美法系采用“对抗制”审讯方式，即原告与被告处于对抗的地位，原告与被告互相对抗诘难，进行询问和反询问，法官只主持辩论，不主动调查案件和询问当事人，只扮演一个仲裁者的角色。大陆法系则采用“调查式”审讯方式，审判长主动调查案情，主动对当事人和证人进行询问，向当事人及其律师展示有关证据和证词的矛盾之处。他们不是扮演消极的仲裁人的角色。[6]
5. 英美法系实行法官个人责任制。法庭虽然采取合议制，按少数服从多数的原则作出有效判决。但是，判决书上必须载明各位法官的个人意见，并签名以示负责。如意见一致，在一份判词上共同签名；意见不一致，则分别写出不同意见。大陆法系则实行法官集体责任制，法庭也采取合议制，少数服从多数作出有效判决。但判决书是以法庭名义作出的，有不同意时，不需要写出不同意见，也不需要个人签名。因此通常外界不知道各个法官在作出表决时的立场和具体见解，因而这种判决比前者要简单得多，各方面的作用也相对小一些。
（三）结论
我国的法律是采用成文法，不承认判例法。因此，不能确立判例制度。但是，案例是审判活动的反映，是法律与实际结合的产物，具有鲜明的社会现实性和实际性，是将抽象、原则的法律条文变成形象、具体的行为规范的解释过程。案例是法律原则和法律规范具体化、实在化的重要载体。他可以使审判人员更好地理解和执行法律，从而达到指导审判实践的目的。因此，弥补我国成文法不足的有效途径只能是构筑案例指导制度。
二、我国建立案例指导制度的必要性分析
1.案例指导制度的灵活性有利于克服成文法的局限性。法律一经制定就具有其稳定性，更不可能朝令夕改，这是法律安全价值的必然要求。但法律是社会生活的反映，社会生活的变幻莫测，必将导致法律的滞后性，而案例指导制度却可以推翻旧例，适用新例，以弥补其滞后性；同时，由于立法者认识能力的限制，不可能预见并规定将来的一切人类行为，客观上不得在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，形成所谓的法律漏洞，这样可用案例指导制度来进行漏洞补充。
2.案例指导制度的统一性有利于限制法官的自由裁量权，做到“同案同判”，促进司法公正。在当前，同一个法院，对同一法律事实由不同的法官判案，其结果大相径庭，即“同案不同判”的现象比比皆是。[7]案例指导制度的实施能使法院判决前后一致，保持法律的连续性和法律适用的一致性。这就要求每一个审判人员在对每一个案件作出判决之前，不仅要熟悉所要适用的法律，同时还要了解以往本院及上级法院作出的判决，避免适用同一法律而对相同或相近行为作出不同甚至矛盾的判决。从而也就使法院贯彻法律时，保持前后一致，从而保持法律的稳定性和连续性，以维护法律的尊严。
3.有利于法官尽快提高裁判质量。目前，我国司法审判中法官的裁判质量不高，判决缺乏理性。直接影响了人们对司法公正的信任，也使司法的权威性难以确立。当前为保障司法公正、提高裁判质量，必须要通过建立案例指导制度、为法官制作判决书提供良好的样板。
4.建立案例指导制度符合我国国情。大陆法系国家一改原来固守法典理想完美无缺的信念，用判例的灵活、具体、可靠操作性来弥补成文法的僵化、抽象，以适应社会生活变幻莫测。实践证明：判例法与成文法并非不能相容的水与火，它们完全应该携手并进，共同为审判的现实服务。排斥成文法，独尊判例法，固然不妥；排斥判例法，独尊成文法，亦非明智。在当代中国，我们只能建立案例指导制度，从符合我们的国情。
三、我国建立案例指导制度的可行性分析
1.我国具有应用案例指导制度的实践经验。在我国的司法实践中，《中华人民共和国公报》（下称《公报》）公布的案例尽管不是判例，但却非常重视案件的指导作用。从1985年开始，最高人民法院公报开始刊登经过审判委员会核准的典型案例。这些案例，是我国最高水平的案例，与判例法国家各级法院公布的判例相比较质量毫不逊色。以至于学者认为，我国已出现了判例制度的端倪。[8]
纵观我国近年来的立法发展，清晰可见诸多新类型案例对我国法律创制、解释及弥补法律漏洞上所发挥的重要作用。尽管我国不是判例法国家，我们只有案例而没有作为法律渊源的判例，也不能在判决中直接引用，但我们并不能因此忽视案例在司法实践中的重要价值。自1985 年《公报》开始刊登典型案例以来，每期的公报都有典型案例。随后，最高人民法院编写了《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》。从2000年以来，最高人民法院每年都选择典型案例，汇集成册，由人民法院出版社公开出版发行《最高人民法院公布裁判文书》，最高人民法院各个业务庭出版发行了审判指导与参考。同时，不少法院都在探索案例指导制度，如天津市法院于2002年在民商事审判领域实施“判例指导制度”，以提升法院审理案件的统一性和严肃性。[9]上述举措，它向世人宣告：用案例来弥补成文法之不足是一个有效的方法。因此，典型案例被称之为“看得见的法典，摸得着的规则”。当然，所公布的典型案例，虽未成为判例，但仍不失为最高人民法院对特定问题的所持之见，其影响力自不多言。从中引申出的重要法律原则和新的判案规则，弥补了立法或司法解释的不少空白或漏洞，对全国各级法院同类型案件裁判提供了有力的指导。如《最高人民法院公报》1985年第二号公布的孙明亮故意伤害案，一审法院判处被告人有期徒刑15年，同级检察院以量刑失轻抗诉，省检察院以量刑失重撤回抗诉，省法院撤销一审判决，改判有期徒刑2年，缓刑3年。该案例的公布，对司法人员如何分清故意杀人罪和故意伤害罪（防卫过当）提供了具体性的标准。再如，根据《担保法》第五条第一款之规定“……担保合同另有约定的，按照约定”的立法精神看，担保合同可不因主合同的无效而无效。但最高人民法院屡次以判决的形式，否定了独立担保在国内运用的有效性。如湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案中，最高人民法院认为，担保函中虽然有“不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。
2.司法解释中批复所涉及的案例，具有广泛的指导性和适用性。批复是最高司法机关针对下级人民法院在个案审理过程中遇到无明文规定或虽有名文规定却失之笼统而无法处理而呈函请示之际根据国家的法律政策和立法本意做出的具体处理意见。我国法院明确承认司法解释的效力，这样它不仅在本案中具有法律效力，而且在今后处理类似案件中，也应作出类似处理，并且是直接援引，无须再向最高法院请示。可见从效力来说，批复这种司法解释和其它国家的判例具有相同的效力。从形式来看，批复大部分虽寥寥数语、简单明快，但参照执行，其指导意义是不言而喻的。
3.网络与计算机的广泛应用为案例指导制度的发展提供了物质基础。随着计算机的发展，通讯业、网络业的进步，信息共享已成为现实。建立法律信息库，把所有的法律文件和案例按照一定顺序，分门别类排列起来，同时运用控制令和自动处理系统对法律文件和案例分析辨别，自动进行修改和废除。这样案例编辑的纷繁复杂的工作可由计算机来完成，法官和律师查找和适用案例也能准确迅速。
4. 最高人民法院非常重视案例指导制度的构筑。 《人民法院五年改革纲要》第14条也明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”最高人民法院把案例指导制度的调研作为2005年重要调研课题。[10]可见最高人民法院高度重视案例指导制度，必将推动案例指导制度的尽早确立。
四、我国案例指导制度构建的设想
每一个案件，就是一个案例。但是，我们这里所说的案例指导制度中的案例，赋予它特定的意义，必须经过法定程序制定和公布的案例。或者说，类似判例法中的判例。我们建议，从如下方面构筑案例指导制度：
1.明确案例的法律效力。 我国要确立案例指导制度，就必须明确案例的法律效力仅次于司法解释，赋予“准司法解释”的效力。我们认为，可借鉴遵循先例原则。英美法系遵循先例并非是放之四海皆准的真理，随着社会的进步，英美法系国家出现了大量的过时或不合理的先例。先例就成为了一条旧的裹脚布，或严重阻碍社会发展，或为为发展的社会所明确抛弃而沦为名存实亡的摆设。但遵循先例是英美法官奉行不变法则。关于遵循先例原则在我国的适用，王利明教授认为，尽管我们要建立判例制度，不可能完全采纳英美法系的遵循先例的原则，但某些判例必须具有一定的拘束力，可以起到指导法官判案的作用，否则，就不可能真正建立判例制度。[11]
2.明确制定和发布案例的法院。我们建议，只有最高人民法院有权制定与公布案例。基于如下理由：一是我国是采用成文法的国家，随着法律体系的完备，司法实践中无法可依的情形会越来越少。二是确立案例指导制度是为了克服成文法的局限，弥补成文法的漏洞。只有在无法可依或有法不能依时，最高人民法院才能对个案批复，这些案例经过法定程序公布后，就具有指导性，对司法实践就具有约束力，法官就需要参照执行。三是若赋予各级法院都有权制定和发布案例（先例），其结果可能在某一区域达到了执法的统一，但若案例的质量不高，甚至是错案，其后果不堪设想。因此，案例的发布应当由最高人民法院制定和发布。
3. 建立案例的遴选制度。遴选的案例，基层法院应当向中级法院上报具有一定典型意义的案例，中级法院遴选的案例，既包括本法院审理的案件与上诉案件，也包括基层法院上报的案件，案件经过遴选后，应当向高级法院和最高法院上报，高级法院遴选的案件既包括本法院受理的案件与上诉案件，也包中级法院上报的案件，遴选之后向最高法院上报。最高法院遴选的案例，既包括本法院审理的案例，也包括全国各级法院向最高法院请示的存在法律适用问题的典型案例，尤其应包括各地法院向最高法院上报的、由最高法院经过认真挑选和筛选的案例，案例经过层层遴选赋予不同的约束力。此外，案例的遴选应注重标准是该案例具有典型意义，能弥补成文法的局限与漏洞。 经过遴选的案例，应及时公布，以便下级人民法院遵循。我国传统的公布案例的方法是以出版的方式面向公众。
4.建立案例的制作标准。一是案例形式的统一。案例应当是充分说理的标准，因此在证据认定、对双方当事人的请求的答复、法律的适用等方面都应当详细地说理和论证。如果对该案存在着不同的分歧意见，应当将分歧意见列出。至于发布机关的倾向性宣传、专家的评论等不一定要在案例中列出。为此需要由最高人民法院就案例制作标准规定统一格式和要求。二是案例审核的程序。由于最高人民法院发布的案例将在全国范围内产生拘束力，因此必须根据一定程序对案例进行严格挑选和审核，防止出现案例与现行法规定不符，或者裁判本身出现错误等问题。三是新旧案例的更替。案例发布后，并不是永远都具有拘束力，经过一段时间后可能与新的立法及社会的变化不相适应，这就需发布新的案例更替旧的案例。四是案例的公布。案例是由最高人民法院发布，则应在《公报》、《人民法院报》上发表，同时，应当继续坚持每年由最高人民法院整理，汇编《最高人民法院公布裁判文书》公开出版发行。
5. 建立案例指导制度的操作程序。建立案例指导制度须最高人民法院在相关规范性文件中明确规定：最高人民法院审判委员会讨论通过的案例就类似于对个案的司法解释，即赋予其“准司法解释”的效力。一是案例的范围。在目前情况下，可以考虑循序渐进、逐步推行的做法，案例的范围应当确定为经最高人民法院审判委员会讨论通过的对全国各级人民法院有普遍指导意义的典型案例。二是案例的主体。应当限制为最高人民法院，且能够成为“案例”的必须经最高人民法院审判委员会讨论通过。三是制定案例的程序。地方各级人民法院对判决发生法律效力的案件，都应当定期、逐级将裁判文书报送上级法院审查、筛选，最后由最高人民法院从中精选出典型的案件作为案例。四是案例发布的形式。发布案例的形式必须规范、统一。可以《公报》为发布案例的基本载体，其他诸如在《人民法院报》、《刑事审判参考》、《民事审判参考》、《行政审判参考》等可以适当转载。每年由最高人民法院将案例按照一定的体系编纂成书，国内外公开发行。五是案例的效力。由最高人民法院参照全国人大常委会《关于法律解释工作的决议》的精神作出规定，确定案例的法律效力仅次于司法解释。对与法律规定和司法解释不相抵触的案例，各级人民法院在具体的审判工作参照适用的，应当如同适用司法解释一样在裁判文书中公开引用，以增强裁判文书的合法性和公开性。
[1]〔英〕克里夫。施米托夫：《英国“依循判例”理论与实践的新发展》，潘汉典译，载《法学译丛》1983年第3期。
[2]武树臣：《对十年间大陆法学届关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，载《判例与研究》1997年第2期。
[3][美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第539页。
[4]沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第264页。
[5][美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第542页。
[6]在我国司法解释中，根据最高人民法院关于审判方式改革的精神，已经由大陆法系传统的“纠问式”向“诉辩式”转变，法官已经不再是解决纠纷的“运动员”，而是处于中立的“裁判员”。可谓借鉴了英美法系中的好的做法。
[7]如某法院审理的李某诉某信用社存单纠纷一案，李某在信用社下设的代办站存款5万元，由李某出具了没有加盖公章的正规存款单。后李某因挪用公款而涉嫌犯罪被判刑，李某遂将信用社诉至法院。法院以存单没有加盖公章而认定是李某的个人行为，驳回了李某的诉讼请求。然而，就同类案件，该法院有以表见代理或以职务行为判决信用社承担兑付责任。“同案不同判”怎么能让当事人服判？
[8]赵雯、刘培森：《关于建立判例制度的几点思考》，载《山东法学》1999年第6期。
[9]详见《人民法院报》2002年9月1日。
[10]最高人民法院重点调研课题，载中国法院网http//www.chinacourt.org。
[11]王利明：《论中国判例制度的创建》，载《判解研究》2000年第1期。
何志
