前 言

　　在一个现代国度里，法律的统一适用象征着国家的精神统一，代表着一个有序治理的社会，意味着公平正义的活生生的实现。法律统一适用，是宪法上“法律面前人人平等” 原则的体现，是权利与义务对等以及社会和谐的条件。改革和完善法律统一适用机制，是最高人民法院制定的《人民法院第二个五年改革纲要》（以下简称“二五”改革纲要）所规定的八个方面重要改革领域之一，也是法律界乃至全社会普遍关注的重要问题。而且我国对立法层面上的法制统一问题的研究也富有成果，在这些成果中，案（判）例指导制度作为有效解决法律统一适用的有效手段之一已为不少学者、专家、司法工作者所理解接受。尽管指导性案例在我国早已有之，但由于种种原因一直没有系统化、制度化，对于案例指导制度，特别是在司法实践中究竟如何适用问题的研究目前还不够系统、深入，案例指导机制的作用还难以真正发挥。本文将对我国司法领域中保障法律适用统一的案例指导制度进行系统梳理，提出建立案例指导制度[1]的分析建议将侧重于解决一些现实矛盾，并简单地论述这一机制发挥作用的基本方式。

　　一、案例指导制作主体的选择

　　应由最高人民法院来担任案例指导的挑选、制作与发布的主体机关。这是许多中国学者所认同的。[2]即使有少数反对意见，也被很多人驳斥。[3]笔者也对此持赞成态度，理由如下：

　　（一）与我国的现行司法体制相适应

　　首先，从立法权定义来看。立法权有广狭之分，狭义的立法权只有全国人大及其常委会享有。但广义的立法权包括委托授权立法，如我国全国人大及其常委会鉴于各方面原因让行政机关拥有制定行政法规、地方政府规章、条例等规范性文件的权力就是委托立法权的鲜明体现。也就是说立法机关的专属立法权已经转变为当今的优先立法权。行政机关取得的一定范围内的立法权，与立法机关的优先立法权比较，也可以将之称为有限立法权。因此，“我们能接受行政机关享有有限立法权的现象，为什么不能接受司法解释主体基于审判案件的需要而享有有限立法权（发布创造性解释）的现象呢？”[4]

　　其次，从科学立法来看。真正科学的立法不是立法者凭空想象的，而是对社会纠纷的概括和总结，所以，都离不开对事实的调查研究。因为法律孕育于社会的纠纷之中，只有当社会产生了一种新的纠纷时，人们才会寻找新的解决纠纷的原则和办法。只有通过一个个有拘束力的（判）案例指导，通过既相似又有差别的反复出现的同类案件，这种特殊的解决纠纷的原则和办法才能日益成熟并成为一项正式的法律规则。进一步说，新法律的产生，必须以大量的案件作为经验依据，只有在研究分析大量的有关部门案件的基础上，才能从事真正的立法工作和制定出符合实际的法律。[5]当然，法律不仅是对既有经验的总结，也可能对未来作出前瞻性规定。但我们对未来的预计要么在既有的基础上，要么借鉴别人的经验——通过移植的办法来立法。在大陆法系国家，案例促进法律发展的例子很多。“比如德国民法典债务法的修改中，案例就起着相当大的作用，缔约过失、积极的侵害债权等都是案例成果积累较大的值得注意的问题”。[6]这说明立法是建立在“司法造法”之上的。

　　再次，从立法与“司法造法”的本质区别来看。“司法造法”与立法的本质区别表现在，“司法造法”必须说出理由而且是依据现有的宪法和法律，而立法却不一定要求说明理由。即司法是说服式的，而立法是命令式的。因为立法是事前的，无论这个规则是什么，只要权威部门予以认可，人们就要根据这个法律来调整自己的行为。而司法造法则是事后的，当事人的行为己经发生，无法更改。[7]同样，为什么是原告而不是被告胜诉或者相反，司法中都需要相当充分的理由。现实中，我国一方面对“司法造法”讳莫如深，另一方面又对“法院立法”视而不见。目前最高人民法院颁布的司法解释就是“法院立法”最重要的产物。由于其习惯性大量发布抽象性解释，以至于最高人民法院的司法解释实质是一种“立法式”的解释，与典型的“司法造法”并不相同。相对而言，其对立法权的侵犯实际上更加深入和广泛。虽然学者对此意见多多，但最高人民法院仍一如既往，人大及其常委会对此，事实上也只有默认，从没有否定过一个司法解释，因为其体制与职能决定了它不可能事事恭为。

　　总之，人大常委会将处于制定法辅助地位的案例指导的创制权授予最高人民法院，不会动摇其立法权的基础，更不会否定国家的根本政治制度。相反若人大常委会能正视上述要求，授权我国最高人民法院享有“司法造法权”，并规范其运用的主要方式应当是“司法式”的（即通过个案进行“造法”）而不是“立法式”的（即不通过个案的抽象规定或者解释进行“立法”），恰恰是对现实中“司法造法”越位权予以规范，是对其“造法”活动的正当化和正常化。

　　（二）能保证我国法制的统一

　　为保证我国法制的统一，最高人民法院应是唯一的案例指导发布主体，这不仅是与我国审级制度相适应，而且能避免方言式的地方法律割据，保证案例指导能通行全国。[8]

　　第一，对制定法统一作用。制定法面临的问题主要是我国现在制定主体太多，从全国人大到地方各级人大，从国务院到各部委再到各级地方政府都有权染指“立法”，导致现在制定法多如牛毛。针对法与法，法与规章之间的矛盾，虽然法律有冲突规范，如《立法法》第七十八、七十九、八十等条规定了宪法、法律、法规间的效力确定问题。但是单靠法律条文的约束是远远不够的，还需要从司法方面来保障进而促进制定法的统一，而引入案例制度则正是加强了这方面的保障力度。

　　实际上，案例指导立法的作用在实践中已有所体现，尤以“张先著案件”[9]最为典型：在张先著状告芜湖市人事局胜诉后，浙江、江苏、四川、湖南等地在制定招录公务员的标准时，都删除了“乙肝病毒携带者不能被录用”之类的内容，国家人事部和卫生部还为此修改了《公务员录用体检通用标准（试行）》，其中明确规定：乙型肝炎病毒或丙型肝炎病毒标志物呈阳性，但肝功能正常者，不能被任何用人部门拒录。从“张先著案件”引发的社会反响来看，它在事实上显然已经起到了一个的行政法案例的作用，因为其判决结果对后继的法律生活产生的直接影响正是其对同类案件有拘束力的体现。从该案也可看到判例促进制定法的统一作用，它是一个从实践到理论的反馈过程，而这正是与马哲的认识论一致的。所以说引进案例制度是促进立法统一的需要。

　　第二，对司法解释的改革及统一作用。我国自建国后有两次立法的高峰，第一次是废除“六法全书”后为填补法律真空而大量移植苏联的法律制度。第二次是“文革”结束，为恢复社会秩序和适应社会、经济发展而大量立法。两次大规模立法在客观上对我国经济建设和社会生活的秩序起到了重要的作用。两次都是政治经济体制正处于转型期的剧烈变动之中，立法机关为了回应各个领域内立法的要求，不得不采取“宜粗不宜细”、“先制定、后修改”的策略，使得大量立法从其制定时起就具有粗陋、滞后于社会发展等不足之处，法律规范不能适应社会生活变化的情况大量存在。在这种情形下，系统性的抽象性司法解释自然也就成为弥补法律漏洞以应一时之需的方便快捷工具。“司法解释为立法的发展提供了有利条件。我国立法机关制定或修改的现行刑法……等许多重要法律的一些主要条款，都是长期司法实践经验的科学总结和大量司法解释的结晶”。[10]特别在20世纪80年代中后期以来，司法解释在我国得到了空前的发展，其地位和作用甚至己经成为法官审理和裁判案件最基本的依据。最高人民法院也由原来单纯就事论事式的解释某一具体法律条文，向越来越经常性地对法律文本进行抽象性、系统性解释的方向拓展。其性质已不再局限于对法律条款的文字含义和文字表达的技术性阐释，而是逐步扩大到整个法律文本。目前，我国许多司法解释在量方面已超过了法典本身，如1985年《继承法》、1986年的《民法通则》、1996年《刑事诉讼法》等。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》发布以来，更是立即成为了司法审判的主要依据之一，在各级法院的适用率远高于民事诉讼法的相关规定。但反过来，正由于司法解释大量出现、功利性的满足了司法实践的需要，一定程度上又导致了“立法懒惰”，完备的法典迟迟不肯出台。

　　事实上，考察现实中的司法解释，我们还发现，司法解释的主体不仅仅是二元，而是多元化的解释主体。在司法解释中，有最高人民法院单独发布的，有最高人民检察院单独发布的，有两高联合发布的，有两高和公安部等行政部门联合发布的，还有最高人民法院和最高人民检察院分别联合公安部等部门发布的，甚至还有全国人大常务委员会法制工作委员会与两高及公安部、国家安全部、司法部等机关联合发布的。

　　另外，司法解释主体还存在级别方面问题，其中有些是有最高人民法院授权，但好多是地方法院没得到授权但以“意见”等方式发布带有司法解释性质的文件。这些现象的存在非但不能说明现行司法解释体制的发达，反而说明了法律体系的粗疏和司法解释体制的混乱无序。

　　所以笔者认为，虽然多元、多级解释是最高人民法院地位与权威不强下的无耐之举，而且能解决当前的一些问题，但它无异是饮鸠止渴。联合解释使司法解释权行使的合法性遭到破坏，多级解释使司法解释权的统一性受到冲击。两者还造成了司法解释权的扩散和主体的进一步多元化，结果是对法律权威的进一步削弱，对司法权威的进一步弱化。

　　鉴于司法解释的混乱笔者认为，最高人民检察院也不应有参与创制判例指导的权力，首先，因为作为指导性案例的案件来源是生效的判决和裁定，是由法院作为中立机关在自身裁判的基础上选择、创制指导性案例是自然而然的事，而检察院作为公诉机关在诉讼中处于一方当事人的地位，他的职能是审查相关案件是否应提起公诉及以何种罪名起诉，在心理有所偏袒的情况下就不能参与审判，更不能参与制定对同类案件有拘束力的案例指导。即检察机关的地位和职能决定了它不应介入审判活动的实体性内容。其只能监督案例指导在运用时提出形式审查即案例指导的合法性审查，否则就会有违司法的公正性。其次，法院是国家的审判机关，在案件的处理结果具有最后的发言权。而检察机关在案件的判决上并没有最终的发言权，法律赋予它的司法解释权已无实际意义更不用说参与制定指导性案例了。因此，最高人民检察院在案例指导制度中应该只能是作为一监督者而存在。

　　为保证案例指导的质量与活力，下文笔者就制作案例指导时应注意的制作要点简单论述一下。

　　二、 案例指导的制作要点

　　（一）案例指导的遴选制度

　　一种新法律的产生，必须以大量的案件作为经验依据，只有在研究分析了大量的有关部门案件的基础上，才能从事真正的立法工作和制定出符合实际的法律。[11]案例指导选材应从各级法院的案件中选取，不能只限于最高人民法院审理的案件。我国是实行四级两审终审的审级制度，大部分案件都被基层法院所过滤，最高人民法院自己直接受理的案件屈指可数。若认为基层法院法官的素质不高，就将他们的裁判排除在外的话，那么我们将不只失去司法第一线的经验，而且将失去把握社会脉搏的良机。近年来全国每年审判的各类案件总数己经达到600万件，丰富的裁判为案例指导机制的施行提供了丰富的基本素材。司法裁判越多，确立的案例指导质量越高，也越能适应实践对案例指导的需求。

　　因此，制作案例指导时我们可以实行案件选拨制度，由各级法院每月都将自己辖区内认为最有价值的或在某方面最有代表性的案件（必须是生效的）上报，上级法院对下级法院上报的案件进行审查筛选，然后交由最高人民法院，最高人民法院经过一系列程序进行加工处理最后制成案例指导。当然，为了保证上报案件的质量和最高人民法院的工作量不致过大，可限定每个单位每个月的上报数量（对最高人民法院来说以每个省、自治区、直辖市为单位）。当然，最高人民法院也有权主动抽调。案件是否能作为指导性案例被选中，既要看这个案件是否具有代表性还要看这个案件判决的说理部分是否充分，裁判是否正确等，这不仅是最高人民法院选取指导案例来源的方式也是最高人民法院监督下级法院审判质量的重要手段。上报案件作为指导性案例被选中，可作为考评各级法院审判成绩的一个标准。这样既可作出适时的案例指导，还可提高各级法院的裁判水平。

　　（二）判例指导的制作、发布、整理制度

　　根据《中华人民共和国立法法》等法规的规定，公众参与是立法的一项基本制度。由于我国还没有建立公众参与立法的统一规范，所以实际操作中还存在不少问题：

　　一是公众参与具有任意性。按照现行法律，公众参与立法不是强制性程序，这给了立法机关很大的自由裁量权，制约了公众的参与权。

　　二是公众参与缺乏民主性。因为公众参与具有极强的行政色彩，公众无立法动议权。公众意见只是在行政机关内部研究，不予公开说明，没有反馈机制，立法进程不透明。

　　三是公众参与存在模糊性。概念不清，何为公众、如何参与，参与方式和参与范围也不清楚。程序不明，缺乏可操作性，缺乏保障公众参与权的机制。

　　所以在制度设计时，首先应考虑在制作上应集思广益，也就是在制度上保证公众能够并且能积极地参与立法。对各级法院呈报的案件由最高人民法院成立案例指导委员会，依案例指导创制原则[12]进行选编，案例指导委员会可以是常设机构，委员会又可设几个分支机构，如民事、刑事案例指导委员会，但也可以因临时需要而设专门委员会。选编后合要求的案件由案例指导委员会将其作为案例指导进行补充编辑，对说理不充分或是有错误的部分进行改正补充，并加上案例指导要旨作为案例指导的附录1部分，在形成初步的案例指导后再向社会各界发布（这可在网上发布，也通过报刊发布）并请他们作出点评（可邀请各界专家进行指点，也可邀请各大学的法律专家代表作专场辩论）。综合由社会各界人士提出的意见后，最后定稿发布，采纳了哪些学者的意见及理由可在附录2中标出。

　　其次在发布与整理上应保证及时性。发布可每月通过互联网、公报、刊物等形式发布。一年装订一卷。对法院内部逐级下发的案例指导与对外公开出版发行的应尽量做到同步。人大常委会王翔委员指出，“法与时转则治，法与时宜则有功”。[13]在一段时间后还应对装订成册的案例指导进行整理，体例可按照我国现行成文法的体例进行分类编排。这样既可方便法官、律师及群众查询，而且又由于判例指导中确立的规则——一般是一种应时而生的规则，一段时间后它有可能不适应社会发展，也可能成为普遍适用的、富有生命力的规则。我们应适时的对这些案例指导进行整理，对有代表性、有活力的一部分可将其提交给人大常委会上升为法律，一部分不适时的可宣布废除。这样既保持了案例指导的数量不过于庞大，也保证了案例指导的新鲜性。笔者建议整理时限可设为二年，这样案例指导专辑的版本更新周期就是二年。

　　三、与案例指导相关的各种运作制度

　　（一）有限请示提审制度

　　针对现在的“案件请示制度”，笔者参考了欧盟的“先予裁决制度”[14]将其设成“有限请示提审”制度。“先予裁决”说白了就是下级法院自已不能解决而让最高人民法院来审判，使得案例指导一步出台。该制度虽然能提高裁决结果的准确性，但代价也很大。首先，它会扰乱审级制度；其次，会导致各地案件纷纷上报，最高人民法院将不堪重负，进而降低审判质量；第三，它会削弱各级法官的责任心，养成不动脑子、不钻研法律知识等懒惰的习惯。现在欧洲法院的现况也说明了这个担忧是正确的。

　　所以我们只能实行有限的“先予裁决制度”即“有限请示提审”。从最高人民法院工作量考虑，一年只给定几个名额给各地的下级法院，只许少报不许多报，且最终决定提审权在最高人民法院。这样给了各地法院应有的压力，他们会尽量自己解决案件，在面对疑难案件也会斟酌掂量。无疑这对法官的审判水平有很大的促进作用，而且也保证了真正的疑难案件能上报到最高人民法院。

　　（二）背离报告制度

　　这是参考德国的“背离报告制度”。[15]笔者认为现在的判决书不仅要写判决理由，[16]而且在法官作出与案例指导不同的裁判时还应附上背离理由书向本法院的审判委员会和上级法院报告，并将判决书及背离理由书交给同级人民检察院备案。这个理由书不是请示性的，而是反馈性的，上级法院若觉得理由不对只能在二审中改判，但若觉得理由充分合理，则再向上级提交报告。向检察院备案的理由是他们履行监督职责的需要。法官的背离报告理由书也可作为考查法官的审判能力之一。案例指导的背离制度还可与法官的级别制度相挂钩，规定只有法官有了一定的级别（即其有了一定的资质与资历）才可有背离的权力。

　　（三）监督、救济与法官考核制度

　　以上制度的设计都应和法官的责任与激励紧密相连。“健全严格的制度监督对于权力约束来说，在任何条件下都是必不可少的”。[17]这就要完善监督、救济与考核等制度。

　　监督分内部监督与外部监督。内部监督是最高人民法院本身发现以前的案例指导过时或不合法时予以改判或废除。外部监督理论上人大常委会是案例指导制作的监督机关，但我们知道想让人大常委会及时发现不合法的案例指导并及时作出处理是不可能的。所以在监督上，应由人大常委会制定一系列的监督规范，而让最高人民检察院来担任案例指导的监督执行机关，若发现最高人民法院发布的案例指导有违法律规定，可先向最高人民法院提出抗诉让其对该案例指导重新审议。若最高人民法院认为其案例指导正确或改判后而最高人民检察院还是认为其有问题的，最高人民检察院可再向人大常委会提出申请，由人大常委会对该案例指导作出裁决是保留、更改、撤消还是发回。若是案例指导被更改、撤消或是发回的，则对最高人民法院应有相应的惩罚措施，因为最高人民法院在制作案例指导过程中不当使用了“司法造法权”。当然最高人民法院在制作案例指导过程中，为适应现实社会需要有可能会突破现有法律的，可向人大常委会作出请示，以避免承担不利后果。各级人民检察院对各级法院的审判工作进行监督，可按现行法律，但在对案例指导的合法性提出质疑时只能逐级上报至最高人民检察院。

　　当然，如果要建立好的案例指导制度就应确立法官的独立人格。[18]所以为配合案例指导制度的实施还需完善法官的选任、评级、晋升、任期以及惩戒等制度，使法官不受的受外界干扰而作出独立的裁判，限于篇幅不再一一赘述。

　　结 语

　　司法体制改革不单是司法机关的事，其它行业也能为其贡献一分力量。如为了配合判例指导制度还须在高校设立判例指导教学。判例指导教学法即是普通法系国家盛行的判例教育法。案例指导教学法与传统教学法最大的不同是启发学生自主进行法律思维。[19]由于学生在学习的过程中直接参与讨论，受到更多相关问题挑战，因此被迫主动思考，开启自身创造能力。另外，从个案出发研究具体问题也促使研究者更注重解决实际问题和探求个案救济的不同方法，避免陷于抽象理论之泥淖。以美国为例，美国直到19世纪晚期才将案例教学制度化，但是，判例教学自出现始即获得赞誉，哈佛大学也籍此迅速成为世界一流的法学研究中心。美国哈佛大学直接以判例书籍为课程教材，又称为“判例书方法”。并于课堂教室以问答式方法，由教师与学生双向讨论，不同于传统演讲式之单向讲解教学法。再如新闻行业，新闻媒体已成为现代民主社会不可忽视的存在。中央电视台的焦点访谈、法治在线等节目揭露、解决了许多老百姓这样的弱势群体所不能解决的问题。若在判例指导制度的建设中，新闻媒体能有选择的作些跟踪报道，那它的作用就不仅仅是公开了社会的丑恶，更在于它促进了社会公平、公正、民主的建设。

　　总之，一座大厦是一砖一瓦的建立起来的，笔者的这些观点与建议只能算是很小的一块砖。在提倡法律统一适用的今天，制度的建设更是离不开我们大家的努力，只有大家都能运用自已的智慧为案例指导制度的建设与完善尽自已的一份力量，为这座法律新建筑添砖加瓦，案例指导制度才会成长为一座令人敬仰的神圣的法律殿堂，反之它很可能成为一座“烂尾楼”。（来源：北大法律信息网的）

　　「注释」

　　作者简介：刘来双，男，1975年生，山东大学法学学士，兰州大学法律硕士，发表多篇论文、小说、杂文、评论等。

　　[1] 为区别各地的案例指导制度，下文将其与各地的判例制度相借鉴和本土化后，从而增强拘束力等特征的新案例指导制度（参照天津高级人民法院的叫法）称为判例指导制度。

　　[2] 参见陈光中、谢正权：《关于建立判例制度的思考》，载《中国法学》，1989年第2期，第26页；申夫：《试论判例也应成为我国的法律渊源》，载《中南政法学院学报》，1987年第6期，第17页。

　　[3] 参见杨士海：《建立典型案例分级发布制度之刍议》，载《郑州法院网》。（//zzfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=3746），2004 年 11月2日发布。文中坚持采用 “典型案例分级发布制度”，其理由是考虑到地区的差异性，“仅仅由最高人民法院一家发布典型案例，显然 不能充分考虑到各地实际情况。”不过，这一观点也遭到了猛烈的抨击：“如果一个法院有一个先例判决制度，那么这些先例判决集中起来，就是当地的法律，就是对法律理解的地方‘方言’，那么法治如何统一？”参见杨立新：《激进与保守的和谐——中国司法改革的中庸之道》，载《杨立新民商法评论》网（//www.yanglx.com/dispnews.asp？id=308），2004年10月25日发布。

　　[4] 参见陈光中、谢正权：《关于建立判例制度的思考》，载《中国法学》，1989年第2期，第27页。

　　[5] 严存生：《判例与法的发展——读梅因<古代法>有感》，载《判例在中国》，珠海市非凡律师事务所编，法律出版社，1999年版，第10-11页。

　　[6] 梁慧星：《德国民法典债务法的修改》，载《外国法译评》，1993年第1期，第38页。

　　[7] 参见郭卫华主编：《“找法”与“造法”——法官适用法律的方法》，法律出版社，2005年版，第204-207页。

　　[8] 虽然不排除目前可以因地域、经济和民族等因素的差异而制定不同的判例指导，但统一是法律的发展趋势。

　　[9] 参见[法治在线]《盘点2004我们身边的法》，载北京新华网（//news.xinhuanet.com/video/2004-12/06/content_2300253.htm），最后访问日期2007年3月 20 日。

　　[10] 周道鸾：《中华人民共和国司法解释全集》，人民法院出版社1994年版，第10-11页。

　　[11] 严存生：《判例与法的发展——读梅因<古代法>有感》，载《判例在中国》，珠海市非凡律师事务所编，法律出版社，1999年版，第10-11 页。

　　[12] 可规定如合法性原则、合理性原则、充分性原则、典型性原则、及时性原则等。

　　[13] 参见《‘一条生命300元’的过时规定为何还在执行》，载北京新华网（//news.xinhuanet.com/misc/2007-03/12/content_5837199.htm）2007年3月12日电（记者李兴文、吴晶），最后访问日期2007年4月10日。文中全国政协委员王翔向全国政协十届五次会议提出：依照铁道部28年前的法规，穿越铁路被火车撞死，一条人命赔偿300元。在以人为本的今天，这一现象实在难以让人理解。王翔委员的提议道出了一个不容忽视的问题，此类“暂行”多年、早已时过境迁的法律法规应“提速”修改。

　　[14] 参见刘世元主编：《区域国际经济法研究》，吉林大学出版社2001年版，第42页。

　　[15] 参见王玧：《判例在联邦德国法律制度中的作用》，载《人民司法》，1998年第7期，第50-51页。

　　[16] 参见王利明：《论中国判例制度的创建》，载《判解研究》，人民法院出版社，2000年第1辑，第23页。

　　[17] 周瑞华：《论西方分权制衡原则的利弊》，载《湖北师范学院学报（哲学社会科学版）》，2002年第1期，第57页。

　　[18] 张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年9月第1版，第311页。

　　[19] 舒扬：《浅论英美的法律教育》，载《政法学刊》，1996年第3期。

　　刘来双·兰州大学法律硕士