律师对于认为无罪的案件应如何选择辩护策略（公诉人也应该看看）
   我相信，不少辩护律师都有过这样的经历：   案件移送审查起诉后，经过认真的阅卷、调查取证及对案件的深入研究分析，认定是一个无罪案件，便马不停蹄地撰写被告人无罪、请检察机关作出不起诉决定的辩护意见，并积极与公诉人进行沟通，最后，不起诉意见未被采纳，检察机关将案件起诉至法院。辩护人在开庭前又向法官提交一份无罪的辩护意见，希望法官能采纳并建议检察院撤回起诉，法官仍未采纳无罪的意见，随后告知律师开庭时间。   此时，律师就面临一个选择，甚至是困惑：对于这种认为无罪的案件，在法庭上到底应当采用什么辩护策略?   就此，不少资深律师采用的是一种彻底的无罪辩护，认为虽然这种案件被判无罪的可能性不是很大，但可以通过无罪辩护的方式获得轻判，更重要的是，如果在法庭上一方面就定性问题作无罪辩护，另一方面又提出从轻处罚的量刑辩护意见，显得逻辑混乱，有自己打自己耳光之嫌。
但有一个严峻的现实，在我国刑事司法中，无罪判决率非常之低。
根据2014年最高人民法院工作报告，2013年全国各级法院共审结一审刑事案件95.4万件，判处罪犯115.8万人，全年依法宣告825名被告人无罪，无罪率为0.07%;
   根据2015年最高人民法院工作报告，各级法院审结一审刑事案102.3万件，判处罪犯118.4万人，各级法院对518名公诉案件被告人和260名自诉案件被告人依法宣告无罪，无罪率为0.07%   根据2016年最高人民法院工作报告，2015年各级法院审结一审刑事案件109.9万件，判处罪犯123.2万人，对667名公诉案件被告人和372名自诉案件被告人依法宣告无罪，无罪判决率为0.08%。也就是说，近三年我国刑事审判中的无罪判决率都未到千分之一。   在无罪判决近乎为零的情境下，如果辩护人在法庭上作彻底的无罪辩护，虽然能够逻辑圆满，畅快淋漓，但也存在一些问题，并且是对被告人不利的问题：   一是无法向法官充分讲明被告人从宽处罚的各种事由，在最后判决被告人有罪的情况下(我们前面已经分析过，这种可能性是99.9%以上)，不利于对被告人从轻量刑;   二是如果被告人在法庭上也与辩护人保持一致，坚定地不认罪，会给法官一个态度不好的印象，被告人极有可能因此被从重处罚;   三是在一些被告人审前被取保候审的案件里，法官很可能因此对不认罪的被告人决定逮捕，重新收押。出于良好初衷的彻底无罪辩护，很可能不但不能使被告人利益最大化，而且可能使被告人陷入非常不利的境地，使被告人承受更严重的后果，这与辩护人的使命背道而驰。
   为摆脱在认为无罪的案件中坚持彻底无罪辩护陷入的困境，刑事辩护实践中流行一种折衷的办法，在法庭上一方面坚持作无罪辩护，另一方面在发表完无罪意见后指出：“即使认定被告人的行为构成犯罪，被告人也有如下法定与酌定从宽处理的事由……”，这就是我们常说的“骑墙式辩护”。   骑墙式辩护在一些具体案件中确实发挥了相当的作用，但也面临着彻底无罪辩护坚持者所言的不可避免的内在矛盾，甚至会在法庭使辩护人陷入尴尬。   首先，从内在逻辑看，既然确信被告人无罪并已在法庭上作了无罪辩护，又何来自首、立功、坦白、初犯、偶犯之说?   其次，由于骑墙式辩护存在上述内在矛盾，辩护人在法庭上有时会面临进退失据的窘境，曾有法官当庭反问辩护人：“你究竟是作无罪辩护还是量刑辩护?”也有公诉人当庭对审判长提出：“辩护人作的是无罪辩护，不存在量刑辩护的前提。”   第三，法官会从骑墙式辩护中感受到辩护人对被告人无罪的底气不足，从而将使原本就渺茫的无罪判决可能性直接降为零。
   坚持彻底无罪辩护，将面临不但无罪判决不可得且可能严重损害被告人利益的前景;作骑墙式辩护，又要承受法庭上难以避免的自相矛盾。如何才能在无罪判决极为难得的司法环境下，对一个自认为明显无罪的案件进行辩护?就此问题，曾写作《以“两段式辩护”应对无罪案件》一文，首倡两段式辩护，至今，仍在不少案件中坚持以这样一种辩护策略应对认为无罪的案件。   所谓“两段式辩护”，就是将辩护意见分为两段：第一个阶段作无罪辩护，将被告人无罪的证据、事实与法律依据充分展现在法官面前，坚决彻底地认为被告人无罪。   第二个阶段指出有利于被告人的量刑情节，但不是说：“即使被告人的行为构成犯罪，被告人也有一些从轻、减轻处罚的情节”，而是讲：“辩护人仍然坚定地认为被告人无罪，如果法庭不采纳辩护人的无罪辩护意见，请注意被告人如下从宽处罚情节”。   “两段式辩护”与“骑墙式辩护”从实体内容看并无区别，都是将辩护意见分成两块，一块是无罪意见，另一块是量刑意见。但是，其内在逻辑存在区别。
   “骑墙式辩护”在发表量刑意见时会提出：“退一万步讲，即使认定被告人的行为构成犯罪”，这种表述不但存在与前面无罪辩护之间的逻辑矛盾，而且在法官看来明显带有妥协的意思，似乎辩护人也认可被告人的行为构成犯罪。   “两段式辩护”则不同，前后一贯地坚持认为被告人无罪，对可能的有罪判决持坚决的反对意见，只是提醒法官如果一定要认定被告人有罪，请从轻处罚。
   也就是说，从辩护的立场而言，“两段式辩护”坚持的仍是无罪辩护，至于罪轻的理由是站在法官的角度，提醒法官注意当不采纳无罪辩护意见时应当考虑从宽的量刑情节，而不是辩护人改变了无罪的立场。
   因此，对于辩护人认为无罪的案件，在辩护策略的选择上，相对于彻底的无罪辩护与“骑墙式辩护”， 在法庭上采用“两段式辩护”既能在原则上坚定地坚持被告人无罪的立场，深入地阐明被告人无罪的理由，争取那虽然渺茫但却不是完全没有可能的无罪判决，又能有效提醒法官注意如果认定被告人有罪应关注的量刑情节，可在中国特定的司法环境下最大可能地维护被告人的合法利益。
   “两段式辩护”不仅学理充足，也有明确的法律依据。
   2012年11月5日，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百三十一条第二款规定，对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。   2015年3月16日，“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条规定，辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。由此可见，那种认为律师作无罪辩护就不能提量刑意见的说法站不住脚。   “两段式辩护”在法庭上具体应当如何操作?一般情况下，最好在开庭前建议法官将法庭辩论分为定罪与量刑两个环节，如果法官采纳将法庭辩论分为两个环节的建议，辩护人在定罪辩论环节发表无罪意见，在量刑辩论环节发表量刑意见，此时辩护人进行“两段式辩护”会非常自然。   如果法官不愿在辩论阶段将定罪与量刑分开，辩护人可在第一轮法庭辩论中进行彻底的无罪辩护，在发表第二轮辩护意见时，仍然先对公诉人的有罪意见予以坚决批驳，发表完批驳意见后，马上提出有利于被告人的量刑意见，指出如果法庭不采纳辩护人的无罪辩护意见，应当注意被告人还有几项从宽处理情节，应当从轻或减轻处罚。   如果同一个被告人聘请了两个辩护律师，则可由第一辩护人作无罪辩护，第二辩护人提从宽的量刑理由，但第二辩护人的第一句话也一定要坚持：“辩护人也坚定地认为被告人无罪”。   如果是单位犯罪，单位与直接负责的主管人员都聘请了律师，可参照前述第一辩护人与第二辩护人的分工，由单位的辩护人作无罪辩护，主管人员的辩护人作量刑辩护。   也有作无罪辩护的辩护人为了不冲淡庭上的无罪辩护氛围，不当庭发表量刑意见，而是庭后提交书面的量刑意见。   这种方式有利有弊，有利之处在于法庭上的无罪辩护显得“彻底”，但如前所述，“两段式辩护”在定性上的无罪辩护也是彻底并一以贯之的。不利之处在于，其量刑意见是在庭后书面提交，律师们都知道，书面提交意见的效果与当面以直接言词方式表达的效果不可同日而语。   在以“两段式辩护”应对辩护人认为无罪的案件时，还有一点不能忽略，甚至可以说非常重要，那就是被告人在法庭上是否直接认罪。   如果被告人非常担心如果不认罪则难以获得定罪免刑或者缓刑结果，可由被告人在法庭上当场认罪，辩护人作“两段式辩护”;   如果被告人很渴望无罪判决，但是又担心不认罪的不利后果，则可以要求被告人在法官询问是否认罪时，以“我的行为是否构成犯罪这个问题过于专业，我难以作出判断，请法院依法判，我接受并尊重法院的公正判决”予以应对，并要求被告人在法庭上如实陈述事实，以保障被告人即使被认定有罪时仍然能获得自首、坦白等各种从宽处罚情节。   当然，如果被告人非常坚定地坚持自己无罪，不愿有任何妥协，那么，就没有“两段式辩护”的空间，律师应当在法庭上作彻底的无罪辩护;或者相反，有的被告人由于在审前已经被取保，只要判后不被收监，对于有罪判决结果能够接受，倒是非常担心律师的无罪辩护会影响到其免刑或者缓刑结果，此时也没有“两段式辩护”的空间，辩护人只能在法庭上作有罪的量刑辩护。
来源|刑事实务
编辑|海阳律师