一、法律依据
离婚损害赔偿，是指在离婚时或者离婚之后，无过错一方在法律规定的范围内，对导致离婚的有过错一方有权请求给予其物质和精神的赔偿。
我国的离婚损害赔偿制度，是我国《婚姻法》第46条及相关司法解释确立的。该制度有利于保护婚姻当事人的合法权益，保护家庭关系及无过错方的权益。
《中华人民共和国婚姻法》第46条，规定了离婚诉讼中的无过错方提起精神损害赔偿的条件，该条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
(一)重婚的;
(二)有配偶者与他人同居的;
(三)实施家庭暴力的;
(四)虐待、遗弃家庭成员的。
实际上，在离婚案件中，无过错方获得离婚损害赔偿的难度相对较大。原因从表层看来，举证困难是适用该救济方式的直接障碍。一方实施家庭暴力或者虐待、遗弃等行为给对方造成的伤害，并不一定是有形的、可视的，即使造成的伤害是有形的、可视的，也不会是长时间有形和可视的，纵然在提起离婚诉讼时这种伤害仍然存在，也难以证明是家庭暴力所致。重婚、同居等行为都不会在家里进行，夫妻一方要掌握另一方与他人重婚、同居的证据需要付出很多努力，成本很高，并且，很多时候，即使做了大量的努力，也不一定能取得证据。我们认为，从实践角度来看，以上观点是有一定依据的。
二、重婚的概念和认定
重婚，是指有配偶的人又与他人结婚或以夫妻名义共同生活的行为，或明知他人有配偶而与之结婚或者与之以夫妻名义共同生活的行为。也有学者认为，重婚是指有配偶的人与他人登记结婚或以夫妻名义同居生活。不论其定义是何种形式，重婚的实质构成要件是一致的。
重婚包括法律上的重婚和事实上的重婚两种情况。法律上的重婚，是指前婚尚未解除又与他人登记结婚的;事实上的重婚，是指前婚尚未解除又与他人形成事实婚姻的。根据有关司法解释，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚定罪处罚。
《婚姻法》及《刑法》对于构成重婚的犯罪行为进行如何处罚进行了规定，《中华人民共和国婚姻法》第45条规定，对重婚构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第258条的规定,有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。
司法实践中，事实上的重婚取证难度相对较大，主要取证要点有二点：
1、证明连续共同居住一段时间的持续性。一般说来，法律对构成重婚的男女双方同居的时间要求要有一定的连续性和持续性，一般应在几个月以上。
2、证明以夫妻形式共同生活的外在表现性。实践中表现的重婚行为往往具有一定的隐蔽性，一般不会公开以夫妻名义共同生活，大部分均是外在表现让周围群众以为是夫妻关系。律师应掌握，构成重婚一般有两类人：第一类是有配偶的人又与他人登记结婚、或者与他人以夫妻名义共同生活的;第二类是明知他人已有配偶的人又与之登记结婚，或者以夫妻名义共同生活的。
认定重婚，关键要看是否构成另一夫妻关系。实践中，有以下情形之一的，应视为以夫妻名义共同生活：
1、有配偶的人与他人举行结婚仪式的;
2、有配偶的人虽未与他人举行结婚仪式，但以夫妻相称或者对外以夫妻自居的。以夫妻相称，除当事人间承认、日常生活间的称呼外，当事人同居生活，女方生病时男方以丈夫的名义签名、陪侍，女方生育孩子男方以父亲的名义在医院签字，当事人以父母的名义为子女庆祝满月等，也可以作为认定以夫妻相称的辅助证据。
三、“同居”的概念和认定
1989年12月13日由最高人民法院制定的《关于人民法院审理未办结婚登记而已夫妻名义同居生活的案件的若干意见》中第一条规定：“1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之前，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为夫妻关系的，一方向人民法院起诉“离婚”，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系;如起诉时一方或者双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。”
2001年4月28日九届全国人大常委会第21次会议对《中华人民共和国婚姻法》进行了修改。该法修改后，《婚姻法司法解释(一)》第5条规定：“未按婚姻法第八条规定办理婚姻登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：
(一)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚条件的，按事实婚姻处理。
(二)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方已经符合结婚条件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记，按解除同居关系处理。
《婚姻法司法解释(一)》第33条规定，婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件，一律适用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释相抵触，以本解释为准。第34条规定，本解释自公布之日起施行。
可见，1989年和1994年制定的婚姻法司法解释中“非法同居关系”法律用语，由于与2001年12月24日颁布的司法解释中的“同居关系”相抵触，从此“非法同居关系”已不在，取而代之的是“同居关系”法律概念。
《婚姻法司法解释(一)》将有配偶者与他人同居限定在有配偶者与婚外异性对外不以夫妻名义相称，与事实婚姻、重婚等相区别。对于同居的认定，《解释》从双方关系的稳定性、持续性及共同居住生活等方面进行了规定，与那些应由道德规范调整的通奸、婚外恋等行为相区别。
对于法院如何认定“有配偶者与他人同居”的事实，法院一般认为：“在众多的因第三者插足引发的离婚诉讼中，无过错方大多提出发现了配偶与婚外异性一同出入的现象，或提供了案外人发现同居双方一同出入公开场合的证言，或提供了与人同居的婚外第三者的照片、同居双方的合影照，甚至提供了同居双方的共同居所。此时，如果双方当事人认可同居行为，则根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第72条、76条的规定，自然可以认定同居的事实。但《婚姻法》已将“有配偶者与他人同居”列为准予离婚的法定条件，且无过错方因此有权向过错方索赔，使得过错方因惧怕承担责任，而竭力否认同居行为，辩称与同居者的共同社会活动为业务关系或朋友关系。同时，若仅以无过错方提供的上述证据就认定同居行为尚显证据不足。但是，如果让当事人提供足以说明同居者共同生活的照片、音像资料，对于作为普通社会成员的受害方而言，无疑增加了举证难度，在证据提供的责任分配上有失公允;放宽举证条件，又无法律根据，结果往往因受害方举证不能而使主张配偶与他人同居的事实得不到认定，使过错方逃避了法律的制裁，无过错方的合法权益得不到有效保护。
实践中，有配偶者与他人同居行为有以下几个特点：
其一、同居双方有固定住所;
其二、双方保持较为稳定的性关系;
其三、双方持续较长时间在一起共同生活;
其四、双方没有以夫妻名义共同生活。
同居、重婚与“通奸”的法律概念及外延不同。“通奸”指有配偶一方秘密与配偶以外的其他人发生性关系的行为。通奸与重婚、同居的根本区别，就在于它本质上是不公开的，是不愿意被他人知晓的，并不求夫妻名分和配偶权利、义务的。
四、家庭暴力的概念与认定
《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一)》第1条明确规定，婚姻法中所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。
家庭暴力的主要特点有五个方面：
1、手段的残忍性;
2、时间的连续性;
3、原因的多样性;
4、行为的隐蔽性;
5、后果的严重性。
夫妻暴力是家庭暴力中最常见的一种，它是指夫妻之间一切形式的身体暴力、精神暴力和性暴力行为。
广义的家庭暴力，包括夫妻、父母子女、公婆媳、岳父母婿、兄弟姐妹、祖孙间及其他家庭成员间的身体暴力、精神暴力及性暴力行为，是家庭成员中一方企图用暴力控制另一方的滥施权利。
家庭暴力中的身体暴力，是指家庭成员一方对另一方身体的有形伤害行为;精神暴力是家庭成员一方对另一方精神的无形伤害行为;性暴力是配偶间和其他家庭成员间以暴力形式强行性行为或变态性行为。按家庭成员的关系划分，家庭暴力可以分为夫妻暴力、父母与子女间的暴力、其他家庭成员之间的暴力、对残疾家庭成员的暴力等。
身体暴力的具体行为：夫妻一方殴打另一方致死、致残、重伤的;夫妻间经常性的拳打脚踢、咬、掐、拧、推、搡、扇耳光等人身伤害或羞侮行为;妇女在孕产期间遭配偶殴打的;在离婚诉讼期间殴打或唆使他人殴打配偶的;由第三者介入的对配偶的身体伤害行为。
精神暴力的具体行为：夫妻一方对另一方经常性的威胁、恫吓、辱骂造成对方精神疾患的;以伤害相威胁，以损害家具、伤害动物、打骂孩子相恫吓造成对方精神恐惧、安全受到威胁的;为达到精神控制的目的对配偶经常性的当众或私下恶意贬低、羞辱、挖苦、奚落、嘲笑、谩骂致对方不堪忍受的;经常刁难、干涉、猜疑、阻止限制对方行动自由，影响对方正当工作生活的;公开带第三者回家同居羞辱配偶的。
性暴力的具体行为：经常以暴力强行与配偶发生性行为，造成伤害后果的;酗酒后以暴力强行与配偶发生性行为，致对方不堪忍受的;患有传播性性疾病以暴力强行与配偶发生性行为的，以暴力方式强行对配偶实施变态性虐待的行为。
律师要充分重视家庭暴力给当事人带来的不良后果。实践中，处于离婚阶段的当事人思想波动巨烈，情绪易反复，在家庭暴力的刺激下，很容易出现恶性事件。以江苏省妇联2002年的调查为例，该妇联在南通监狱女子分监狱所做的调查问卷显示，40%的女犯人曾经遭遇过家庭暴力，24%的犯罪直接与家庭暴力有关;常期受丈夫殴打的占18%，因家庭暴力问题犯故意杀人罪的占12%。
法院对于家庭暴力的定义是，家庭暴力是指家庭成员间的一方以暴力或胁迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成员的身体、精神等方面的人身权利，并造成一定损害后果的行为。在婚姻案件中的家庭暴力，施暴人与受害人之间存在特定的亲属身份关系，多为配偶关系，并以家庭住所为特定的行为场所。侵害的客体包括有形的身体暴力和无形的精神暴力。主观上行为人存在明显的故意和目的性，一般过失行为不构成家庭暴力。客观上，既可以是积极行为，如殴打、伤害、捆绑、禁闭等暴力行为，或以暴力进行恐吓、威胁、逼迫;也可以是消极的不作为，如使受害人受冻挨饿、不给治病等。同时，暴力行为已达到一定程度，造成了一定的伤害后果，此为家庭暴力与日常的争吵、打闹或造成一定后果的家庭纠纷行为之间的重要区别。
五、虐待、遗弃的概念与认定。
家庭成员间的虐待，是指用打骂、冻饿、有病不给治疗等方法摧残、折磨家庭成员，使他们在肉体上、精神上遭受痛苦的行为。虐待家庭成员，破坏了家庭的和睦生活，违背了社会主义道德准则，亦为法律所不容。虐待家庭成员，情节恶劣的，即构成虐待罪，要受刑法所制裁。
除禁止家庭成员的虐待外，也要禁止其他形式的家庭暴力。是将家庭暴力含于虐待中禁止，还是禁止一切形式的家庭暴力，是修改婚姻法中争论的一个问题。考虑到虐待和家庭暴力虽有重合之处，但虐待不能包括有的家庭暴力行为，如夫妻之间吵架，丈夫一怒之下失手打死妻子，像这种行为，属于家庭暴力，但不属于虐待，在刑法上适用过失杀人罪，不适用虐待罪。因此，修改婚姻法时单独规定禁止家庭暴力。
家庭成员间的遗弃，是指对于年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人，负有赡养、抚养或扶养义务的人不履行其义务的行为。家庭成员间的遗弃，主要包括子女不履行赡养义务而遗弃老人，父母不履行抚养义务而遗弃子女，丈夫不履行扶养义务而遗弃妻子或者妻子不履行扶养义务而遗弃丈夫等行为。遗弃家庭成员是极端个人主义思想的反映，是违反社会公德的可耻行为。遗弃家庭成员情节恶劣构成遗弃罪的，要依刑法第二百六十一条的规定，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
在实务处理中，律师要区分构成虐待、遗弃的罪与非罪的关系。并非是构成犯罪才能适用精神损害赔偿，只要过错人行为的实质构成以上民事侵权行为，就能适用《婚姻法》第四十六条的规定。
六、损害赔偿的数额
如何确定离婚精神损害赔偿数额，各国处理方式不一。主要有英美法系的酌情原则、日本的固定赔偿原则、德国的比例赔偿原则等。例如日本乒乓球选手小山智丽(原名何智丽)1997年因丈夫小山外遇，使她无法集中精力训练，最终放弃了世乒赛。后来小山智丽提出离婚，索要精神损失400万日元，大阪法院判决离婚时将小山智丽的精神损失费提高到650万日元。
《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第28条规定，婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
根据2001年2月26日由最高人民法院审判委员会第1161次会议通过、2001年3月10日起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;
(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;
(三)侵权行为所造成的后果;
(四)侵权人的获利情况;
(五)侵权人承担责任的经济能力;
(六)受诉法院所在地平均生活水平。
实践中普遍观点认为，离婚案件中，确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：
(一)结婚时间
双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中，夫妻一方特别是女方，承担了大量或全部的家务劳动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，她(他)们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。作者认为，结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。
(二)侵权情况
侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，因受害人引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权人主观恶意的考察，如为了达到离婚的目的故意侵害配偶的与第三者介入后移情别恋而提出离婚，前者主观恶意深赔偿数额相应增加。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了侵权行为社会危害程度的不同，在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。
(三)损害后果
过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，这是确定赔偿数额的重要依据。一方面，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的，赔偿数额要高;另一方面，侵权人的侵权行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。
(四)经济因素
主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方赔偿标准相应要低。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可，侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行。确定的原则是即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的。
另有学者认为，离婚损害赔偿“应按所受痛苦程度(其身体健康上受有损害)，参照婚姻继续期间、年龄、地位、因夫妻财产分割所取回财产及所得财产上的损害赔偿之多寡及其他一切情事定之”。
有的学者还认为，对于离婚精神损害赔偿的数额，应根据适用原则和侵权行为的不同类型，参照最高人民法院《精神赔偿解释》的“六因素法”确定赔偿标准为：
一类是由过错方采取暴力或其他不法手段殴打、残害、虐待、遗弃对方，造成人身伤害不良后果的，建议离婚精神赔偿数额可依照当地上年度职工平均工资标准，结合伤情、死亡情况、赔偿10年至20年。后果严重者，向年限高的方向(15-20年)评算，最高额为10万元。后果特别严重者，赔偿可突破10万元。赔偿数额不包括人身伤害花去的医疗费、住院费、护理费、误工费和残疾者生活补助费等直接经济损失。
另一类是由过错方与他人通奸或非法同居等“第三者插足”引起的离婚精神赔偿纠纷，可根据受害人遭受的不同程度精神损害，确定不平的赔偿数额。建议为四档：
一般精神损害的，赔偿数额在300-5000元。
较严重精神损害的，赔偿数额在5000-10000元间。
严重精神损害的，赔偿数额在1万-5万元间。
特别严重精神损害，赔偿可超过5万。
造成残疾和死亡的，按人身伤亡的损害赔偿标准进行评算。
司法实践中，精神赔偿判决数额基本也与以上学者意见相符合。如，上海市静安区人民法院(2001)静民初字第1336号民事判决书，判令构成非法同居关系的原告向被告支付精神损害抚慰金人民币2000元。
七、离婚损害赔偿的责任主体
《婚姻法》第46条规定，由于重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。该条只规定离婚损害赔偿的请求权范围限于无过错方的配偶，而没有规定离婚损害赔偿责任承担的主体。即从目前法律规定来看，“第三者”承担离婚损害赔偿没有法律依据。对此，最高人民法院的解释是：“由于配偶权问题在立法中没有规定，受害配偶对实施侵犯配偶权行为的第三人请求损害赔偿就没有法律基础和依据，所以基于第46条规定提起的损害赔偿请求不能向配偶以外的其他人的提出。”。