一、2004年联合国《破产法立法指南草案》有关说明

　　2004年联合国国际贸易法委员会第五工作组《破产法立法指南草案》将可撤销行为构成要件以“撤销的标准”提出：在各国破产法中，为撤销权诉讼确立标准的办法各国有很大差异。在适用的标准方面，可大致分为客观标准和主观标准。关于客观标准，是指“强调依据一般化的客观标准来确定交易是否可撤销。问题将是，例如，交易是否在嫌疑期内发生，或交易是否有证据显示法律所规定的某些任何一般特征（例如，是否为转让的资产或承担的债务提供适当的价值债务或债务关系是否到期，或交易当事各方是否存在特殊的相互关系） .虽然这种一般化标准使用起来可能比依靠例如意图证明的标准简单，但是如果单单依靠这些标准，也可能造成任意性的结果。例如，可使规定时间内进行的合法和有益的交易作废，而这段时间外进行的欺诈交易或特惠交易则受到保护。”[1]关于主观标准，是指“强调某些案件具体对待的主观标准，例如，是否有证据表明有意背着债权人隐匿财产，在进行交易时债务人是否已经破产或因此项交易而变得破产，该项交易是否对某些债权人不公平，以及对方是否知道债务人在交易时已经破产或者会因该项交易变得破产。这种按具体情况处理的办法可能需要详细地考虑交易当事人各方的意图和债务人在进行交易时的财务状况、该项交易对债务人的资产的财务影响以及什么构成债务人和特定债权人之间正常的业务过程等其他因素。”[2]由于单纯的客观标准和主观标准都有弊端，草案指出也可以采用客观和主观相结合的立法例。“一些破产法还将这些不同的做法结合起来用于处理不同类型的交易。例如，对特惠交易和压价贱卖交易可参照客观标准来加以界定，对旨在挫败或妨碍债权人的交易则参照更为主观性的设计债务人和对方的意图要素来加以界定。”[3]

　　从联合国《破产法立法指南草案》说明可看出，对种类繁多和复杂的破产可撤销行为的标准或要件很难有一个统一的或者一致的规定，各国都将根据其立法政策或目标予以调整。总的做法是：针对不同行为或交易种类，采用主观和客观相结合的立法例；对有些行为要求主观标准，对有些行为则可以不要求主观标准，只要符合一定的客观构成要件即可。同时，由于主观标准的难以确定和难以证明，为了充分保护债权人利益，发挥撤销权作用或实现其目的价值，可以考虑用过细的客观标准来推断主观意图的存在。

　　二、破产可撤销行为构成要件的确定

　　（一）关于破产可撤销行为构成要件立法体例

　　破产可撤销行为构成要件是破产撤销权行使的前提和基础。我国新《破产法》第31、32条虽然列举性规定了破产程序前可撤销行为，但是，既没有概括规定可撤销行为一般构成要件，也没有分别具体地规定每一种可撤销行为的条件，如此规定将导致破产司法实践中对破产可撤销行为的难以认定。所以，这不能不说是一种立法上的遗憾。从2004年联合国《破产法立法指南草案》及其他国家立法例可看出，各国关于可撤销行为构成要件立法体例不同，但是对要件内容都作了明确和具体的规定。那么，应当如何确定破产可撤销行为构成要件立法体例？笔者认为，从方便行使破产撤销权角度出发，建议综合借鉴大陆法系和英美法系之长，首先以大陆法系模式对复杂多样的可撤销行为归纳抽象出概括性一般构成要件，然后再借鉴英美法系关于可撤销行为的类型划分，对列举的不同种类行为规定出不同构成条件。一般构成要件应当适用于所有可撤销行为，具有概括性和原则性，可以弥补法律中对列举性规定的不充分；列举性条件规定可以区别不同性质和程度的行为的不同要求，以适应可撤销行为的复杂性。一般构成要件是基础，列举性条件规定是对某一具体行为的具体条件，它可以超出一般构成要件，也可能是一般构成要件的具体化。对列举性具体构成条件的规定，各国可以根据本国当事人经济交易习俗和其他相关法律的具体情况，尽量作出详细和客观的规定。

　　破产可撤销行为概括性一般构成要件有哪些？ 笔者认为应包括两项，即，“行为损害了债权人利益”和“行为应当发生在法律规定的临界期内”。至于“行为人具有主观恶意”是否是可撤销行为一般构成要件，笔者在考察各国立法体例以及2004年联合国《破产法立法指南草案》的基础上，基于破产可撤销行为的多样化和复杂化，从实现破产撤销权价值角度出发，认为，“行为人主观恶意”只是部分可撤销行为的构成条件，而不应当成为可撤销行为的一般构成要件。在符合一般性构成要件基础上，有些行为只要符合法律规定的客观条件就可以被申请撤销，有些行为可能在具备客观条件基础上，还需要有行为人的主观恶意条件，即行为需要符合客观要件加主观要件才可以被撤销。即使在规定主观条件的情况下，也要列举比较详细具体的“欺诈征象”和“间接证据”事实，实行主观意图的客观推断，方便破产管理人对债务人主观恶意的证明。

　　（二）关于破产可撤销行为概括性一般构成要件的规定

　　1. 行为损害了债权人利益

　　行为造成对债权人利益的损害是可撤销行为基本构成要件，也是破产撤销权设立的基础，各国破产法也都对此要件作了明确规定。关于损害的债权人利益，应当包含两个方面，一是指行为损害了全体一般债权人的利益。这种行为的发生从总体上导致破产财产范围的减少或债务人债务的增加，致使全体一般债权人受偿数额减少或受阻。这些行为一般指欺诈性转让行为，例如，债务人无偿转让和赠与行为、放弃债权行为、低价出售行为等。二是行为损害了部分或其他债权人利益。这种行为一般指发生于债务人和个别债权人之间的偏颇性清偿行为。由于该行为的发生使个别债权人获得了比行为发生以前有利的地位，或者说，如果没有这一行为，该债权人在债务人破产后的处境要比其在行为发生后的处境恶劣。债务人对个别债权人的优惠性清偿或转让，虽然使个别债权人利益得到满足，但是，由于可供分配的财产减少或灭失，却使债务人的其他债权人可获清偿的利益受到损害。我国新《破产法》第31、32条所列举的行为也基本上包括以上两大类，但是，对行为是否造成损害债权人利益没有明确表示。

　　2. 行为应当发生在法律规定的临界期内

　　临界期的规定是可撤销行为的必要构成要件。所谓临界期是指破产法规定的限制破产管理人主张撤销破产债务人在破产程序开始以前行为的期间。对此期间规定的目的是，破产管理人不是对债务人在破产以前进行的所有行为或交易都可以提出异议，而只是对发生在法律规定的临界期内的有损债权人利益的行为，才可以提出申请撤销。这种规定对协调破产程序中各种利益，保护正常和善良的交易行为，维护经济秩序的安定是很有必要的。在概括性条款中可以规定“行为发生在法律规定的临界期内”，在以下列举性条款中可根据不同性质可撤销行为分别规定不同的临界期限。

　　（1）关于临界期的起始时间。临界期一般指破产程序开始前的一段时间。美国破产程序自破产申请提出时开始，其破产临界期自然也就是自破产申请提出前一段时间。大陆法系破产程序一般自法院受理破产申请开始，所以，破产临界期原则上应从法定的破产程序开始起算，但是，为了充分发挥破产撤销权的作用，对破产债务人的不当行为实施有效的追究，充分保护破产债权人利益，许多国家将临界期的起始时间作了提前或双重规定。例如，德国破产法实行的是破产程序受理开始主义，即破产申请以后要由法院作出破产裁定程序才能开始， [4]但是，对破产撤销权的临界期起始时间却规定为自破产申请开始之前或破产申请之后宣告破产之前的一段时间[5].日本2005年新破产法也是类似的规定。这种规定，实际上延长了破产临界期限，体现了对债权人利益保护的缜密性。我国新《破产法》规定临界期自“人民法院受理破产申请前”的1年或6个月的一段时间，而没有规定自破产申请提出以前的临界期限，这实际上是缩短了临界期限的范围，不利于对债务人有关行为的规制。为了体现对债权人利益的充分保护，德国和日本破产法的规定值得我国破产立法予以借鉴。

　　（2）关于临界期时间的长短。对临界期间的长短各国破产法的规定也不相同，短则30天，长则10年，有些国家对性质比较严重的或故意欺诈损害债权人利益行为，根本就没有临界期的限制。例如，日本新《破产法》第160条第1款第1项对“破产人明知损害破产债权人利益而进行行为”就没有临界期限定。纵观各国破产法，对临界期间多做了多元制规定。所谓多元制是指根据可撤销行为的种类、危害性大小、交易或行为对象不同，规定不同的临界期间。关于行为的种类，例如，美国《破产法》第547条规定的偏颇性清偿临界期为破产申请以前90 日内，第548条规定欺诈性转让临界期为破产申请以前的1年之内；关于危害性大小，各国一般规定危害性越大的行为，临界期越长，危害性较小的，临界期也相应地缩短。如，德国《支付不能法》对危害性极大的故意有害于债权人的行为和无偿性给付行为，规定临界期为申请开始支付不能程序前10年和4年（第133条和134条） ；而对于危害性较小的同等偿付和不同等偿付行为，规定临界期为申请开始前的3个月或1个月（第130、131条） .关于行为对象，各国破产法一般根据债务人给付或交易对象不同，规定不同临界期。如，美国《破产法》第547条偏颇性清偿行为临界期的条文中规定，如果债务人是对一般债权人清偿或转移，规定为提交破产申请前90日；如果受让人的债权人为关系人（ insider）的话，期限是1年。英国《破产法》第241条也规定，公司给与相关人的优先权和给与一般人的优先权临界期限不同，前者为2年，而后者只为6个月。

　　对不同可撤销行为临界期限作出不同的规定，是符合实际情况的。它可以针对不同的可撤销行为和不同的交易对象进行不同的法律规制。从保护债权人利益角度出发，对危害性比较严重的行为以及债务人与相关人的交易规定较长的临界期，实际上是扩大了可撤销行为时间范围，有利于破产管理人对可撤销行为的追究，保证了破产撤销权制度价值的实现。我国新的破产立法改变过去单一的6个月临界期限的规定，新《破产法》第31条和32条规定了不同可撤销行为的不同临界期限，分别为1年和6个月，这是我国立法的一个进步。但是，与其它国家规定相比较， 1年和6个月的规定似乎满足不了复杂多样的破产可撤销行为，另外，我国《破产法》缺少对债务人与相关人的交易和行为临界期限的特别规定，建议在司法解释中应当加以完善和规定。

　　（三）关于主观恶意是否是破产可撤销行为一般构成要件分析

　　1. 有关观点和立法例分析

　　主观恶意是指债务人和受益人在进行某种交易或行为时具有损害债权人利益的意图。关于主观恶意是否是破产撤销权行使的一个要件，我国台湾学者认为，其经历过一个从主观主义到客观主义的变迁和发展的过程。[6]起初是纯粹的主观主义，即以行为人必须有主观欺诈意图为中心，必须有债务人对债权人加害之恶意时，方得撤销。后来转变为缓和的主观主义，即只要债务人于财产状况欠佳时，其所为之行为推定为具有欺诈意思，撤销权人不需对此负积极的举证责任。在后来又发展为客观主义，即只要有一定的客观事实存在，就可以行使撤销权，债务人的内心意思如何则非所问。从目前各国立法情况看，为了保护债权人债权利益，以及方便破产撤销权的行使，大多采用主观与客观主义相结合方式，在区别不同类型可撤销行为的基础上，对有些行为（如故意欺诈行为）以行为人具有欺诈意思为要件； 对另外行为（如无偿行为）则不以行为人有欺诈意思为必要。关于行为人主观恶意是否是可撤销行为的一般构成要件之一，我国大陆学者存在不同看法和争议，有人认为对于恶意的欺诈性行为应当将主观要件作为构成要件；[7]有人认为不应当将行为人损害债权人利益的恶意作为构成要件； [8]有人认为应当区分无偿行为和有偿行为，对有偿行为应以行为人具有主观恶意为要件，对于无偿行为只要形成损害债权人利益的事实就可被撤销；[9]有学者进一步分析认为，在有偿行为中，债务人的恶意是撤销权成立要件，受益人恶意是撤销权行使要件。即对有偿行为必须具有债务人和受益人的双重恶意才能够被撤销。[10]综合以上观点可看出，区别行为的不同性质，而后决定某一行为是否需要行为人主观恶意为构成要件是主流观点。

　　实际上，目前各国破产法关于可撤销行为构成要件已没有单一的“客观标准”或“主观标准”，或者说行为人主观恶意没有单一的“否定说”或“肯定说”，而是针对不同行为或交易种类，采用客观标准和主观标准相结合的立法例。即，对一部分可撤销行为采用客观标准（客观构成要件） ，而对另一部分可撤销行为在客观标准的基础上，还需要采用主观标准（即客观要件+主观构成要件） .正如联合国《破产立法指南草案》所说：“很少有破产法仅依赖主观标准作为撤销规定的依据， ？？。”我们在此以美国破产法为例。美国破产法可撤销行为除了547条规定的偏颇性清偿以外，还包含第548 条规定的欺诈性转让。在第547条偏颇性清偿中只规定了客观性要件或标准；而在第548条规定的欺诈性转让中明确要求此类可撤销行为的主观恶意。但是，美国破产法在坚持欺诈性转让需要主观意图的同时，将主观标准客观化了。从对美国破产法547条和548条的分析，可得出这样的结论：美国破产法关于可撤销行为的要件规定采用的是客观要件和主观要件相结合的立法例。对于欺诈性转让行为要考察行为人的主观意图的，主观恶意是其构成要件之一。但对主观意图的证明法律采用了客观化的规定。对于偏颇性清偿主要采用的是客观性标准，主观恶意不是其构成要件之一。

　　2. 主观恶意只能是部分可撤销行为的构成条件原因。

　　笔者认为，行为人主观恶意不应当成为所有可撤销行为一般构成要件的主要原因在于： （1）破产撤销权基于民法上撤销权原理产生并存在，同时，由于破产法的特性和破产撤销权的特殊功能和价值，破产撤销权行使范围远远超出了民法撤销权。民法撤销权所针对的可撤销行为既包括有主观恶意行为，如欺诈、胁迫行为，也包括无主观恶意的行为，如显失公平、重大误解。同样，破产撤销权所针对的行为既包括行为人有主观恶意的欺诈债权人行为，也应当包含其他所有的损害债权人利益、但不一定有主观恶意的、依破产法可以撤销的行为。（2）破产可撤销行为种类多样，行为的性质各有不同，法律不可能也不应该对所有可撤销行为都规定主观要件。有些行为不需要主观意图也应予以撤销，例如，对于显失公平行为，没有合理对价行为，它肯定可以造成债务人财产或破产财产的减少，但是，行为人在行为时不一定有损害债权人主观上的恶意，如果法律规定所有行为的撤销都要有行为人主观上损害债权人的恶意，是不符合实际情况的，同时，由于不符合主观要件致使应当撤销的行为不能撤销，不利于很好地保护债权人利益。（3）对所有行为规定单一的主观标准或客观标准作为可撤销依据都有弊端。规定主观标准有利于保护债务人和受益人，保持正常商业往来的秩序和运行，也给行为的撤销提供了道德上的依据，具有较强的说服力。但是，其缺陷也是比较明显的，由于债务人恶意标准的难以判断，破产管理人举证责任难以完成，导致法律适用的不确定性，债务人很容易就以交易的合理性和必要性推翻关于其恶意的指责。而规定客观标准虽然有利于和方便于破产管理人撤销权的行使，但是，也可能造成破产撤销权的滥用，使有些合理合法的正当交易面临撤销的威胁或结果，致使经济秩序的不稳定和当事人可期待利益的消灭。所以，为了保证破产撤销权价值的实现，更好地均衡破产债务人、债权人以及第三者利益，有必要采取折中措施，采用目前各国破产法客观标准和主观标准相结合的立法例。（ 4）对某一行为规定或不规定主观要件，法律同时可以矫正其弊端。对不同行为规定不同的要件或条件，实际上也考虑了主观和客观因素的结合，具有科学性和合理性。通过以上对美国有关可撤销行为构成条件的分析可看出，在规定某一行为构成要件时，也采用了广义上的主观与客观相结合的办法。例如，美国《破产法》第547 条规定偏颇性清偿要件时，规定的是客观要件标准，不需要破产受托人在申请撤销时证明债务人或受益人的主观恶意，但是，在同条又做出了例外规定，对这些例外规定受益人可以提出善意抗辩，这些善意的主观要件的抗辩，是对单纯客观要件弊端的限制。同样，美国《破产法》第548 条规定的欺诈性转让要件时，包括对债务人转让行为主观恶意的要求，破产受托人要证明债务人在转让时具有阻碍或妨碍债权人债权实现的恶意。由于证明债务人主观恶意的困难以及直接证据的难以取得，破产法同条又允许破产受托人可以以“间接证据”或所列详细的“欺诈征象”的客观事实，来证明债务人的主观欺诈意图。实际上实行的是对主观意图的客观推断。（5）区别不同行为规定或不规定主观要件，有利于一国破产立法政策的实现或落实。破产撤销权是破产法中的重要和核心制度，关于可撤销行为构成要件的规定，直接反映一国破产立法政策。现代破产法立法目标是多元化的，它要对各种主体利益实行平衡。由于各国社会政治、经济和文化的不同，在平衡多个破产目标时各国可能有所偏重，针对可撤销行为构成要件的确定，如果偏重于保护债权人利益，就应当少设定或不设定可撤销行为的主观要件，而以客观标准或要件来界定可撤销行为，以方便或便利破产管理人行使破产撤销权，将有关财产或权利及破产财产收回，最大限度地保护债权人利益。如果偏重于保护债务人利益，破产法就应当重视设定可撤销行为的主观要件，加重破产管理人申请撤销有关行为的证明责任，保证破产撤销权行使的慎重性，从而保障债务人行为的有效性。（来源：中国民商法律网）

　　注释：作者简介：张艳丽（1963 - ） ，女，汉族，山东威海人，北京理工大学法律系副教授。

　　[1]参见2004联合国国际贸易法委员会第五工作组《破产法立法指南草案》第304段。

　　[2]参见2004联合国国际贸易法委员会第五工作组《破产法立法指南草案》第305段。

　　[3]参见2004联合国国际贸易法委员会第五工作组《破产法立法指南草案》第307段。

　　[4]德国《支付不能法》第27条“开始的裁定”。

　　[5]德国《支付不能法》第130条、131、132、133等条文关于临界期的规定。

　　[6]黄加昌：《破产法上撤销权之研究》，载杨建华主编《破产法论文选集》，台湾五南图书出版公司1984年版，第531页。

　　[7]柴发邦：《破产法教程》，法律出版社1990年版，第225 - 226页。

　　[8]李玉泉、何绍军：《中国商事法》，武汉大学出版社1995年版，第217页。

　　[9]常鹏翱：《论破产撤销权》，载《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年，第162页。

　　[10]汪世虎：《试论破产法上的撤销权》，载《现代法学》1998年第3期。

　　北京理工大学·张艳丽