【关键词】民事恶意诉讼，构成要件，惩罚性赔偿，恶意，故意
“民事恶意诉讼”作为一种现象在我国早已有之，且具一定数量。[1] 如何认识其性质，是否规制以及如何规制，理论界和实务界均进行过探讨。“民事恶意诉讼”是一种侵权行为，这是当下的主流观点。尽管我国没有象法德等国在法典中写入民事恶意诉讼侵权的条款，[2] 也没有象英美国家通过判例法或制定法明确民事恶意诉讼及其规制，但在个案的处理上，法院并未因法律未规定而一概拒绝受理，法官亦能够从容地适用法律。[3] 鉴于这些理论探讨和司法实践的状况，笔者认为，将“民事恶意诉讼”视为一种侵权类型的观点已无必要再行讨论。[4] 但是，有关“民事恶意诉讼”的研究仍然需要深入，至少有两个方面需要探讨：第一，民事恶意诉讼行为的构成要件究竟如何，尤其是对“恶意”如何理解等问题在当下并未达成共识；第二，如何有效地弥补民事恶意诉讼行为给被侵权人带来的诉讼过程以外的损害，在笔者的阅读范围之内，并没有论者提出有效的办法。[5] 本文拟就上述两问题展开讨论。
一、“民事恶意诉讼”行为的构成要件
1、当下的几种主要观点：
汤维建教授认为，民事恶意诉讼是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。[6]由此可知，该观点下，民事恶意诉讼行为的构成要件为：（1）故意；（2）提起的诉讼无事实和法律根据；（3）目的是谋取不正当利益。
杨立新教授认为：“民事程序的恶意诉讼是指对民事诉讼程序的恶意提起，而意图使被告在诉讼中由于司法机关的判决而受其害……在实践中掌握的标准应当是故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失。”[7]在此观点下，民事恶意诉讼行为的构成要件为：（1）故意使他人受到损害；（2）无事实根据和正当理由；（3）相对人在诉讼中遭受损失。
另有论者认为，民事恶意诉讼行为的构成要件为：（1）主观上故意，即明知没有理由；（2）恶意的行为，表现在：背离了诉权形式要件；明知必然败诉；虚设案件事实等。[8]对比上述观点，其共同点为：（1）都认为民事恶意诉讼是一种故意行为；（2）都认为该诉讼没有正当理由。另外，前两种观点都将行为目的作为该行为的构成要件之一。上述三种观点对故意的理解不尽相同，有的观点认为故意的指向为“他人受到损害”，有的观点认为故意表现为明知没有理由；另外，相对人受到损失是否纳入构成要件，上述观点也不一致。
笔者认为，既然当下主流观点认为民事恶意诉讼行为为侵权行为的一个类型，同时没有观点认为应当适用无过错原则或者公平原则，则应当在传统民法过错原则下按照侵权行为构成四要件分析民事恶意诉讼侵权的构成，即行为违法性；过错，此处亦即故意；损害事实和因果关系。[9] 但是，民事恶意诉讼毕竟不是一般的侵权行为，又有其特殊性，下文另述。
2、“故意”内涵的解析
主观过错是侵权的构成要件，如前文所述，民事恶意诉讼过错的表现为故意并无过多争议。但是对于故意的涵义却有各自的理解。所谓故意，通说认为，“行为人预见到自己的行为可能发生某种不利后果而希望或者放任不利后果发生的主观心理状态，是一种典型的可归责的心理状态”。[10]具体到民事恶意诉讼行为中，行为人所预见的可能发生的“不利后果”可以有两种理解：其一，伴随着诉讼而直接给相对人带来的律师费用等财产损失或者情绪低落等精神损害。其二，达到的其他目的，如在与对方谈判中迫使对方接受一种正常情况下不可能接受的对价，但是这种胁迫造成的损害又不能通过主张合同订立中存在胁迫而撤销或者变更；[11]又如，通过诉讼迫使对方较早履行合同。虽然善意履行合同是订立合同的各方的义务，但负有履行义务的当事人只要在合同约定的期限内履行完毕即为善意履行。此时，在较早时间履行即为一种利益损害。[12] 笔者认为，行为人所预见的可能发生的“不利后果”应为第一种，伴随诉讼直接给当事人带来的财产损害和精神损害。其原因在于：按照一般法理，每个人都有按照自己的方式来进行生活的自由，因而保持自己安宁的生活秩序，不卷入诉讼对每个人来说都是一种实实在在存在的利益。这种利益显然表现为伴随着诉讼的法益，因而只要行为人认识到在程序上会侵害这种法益，并且追求或放任即可被认为是侵权行为。倘若规定为行为人所预见或者追求的“不利后果”为诉讼之外的利益，则是无视现实中有相当多的恶意诉讼案并非出于诉讼之外不正当的目的，[13]如此规定提高了恶意诉讼侵权的构成标准，则可能导致有相当多伴随着诉讼的直接的利益损害，如律师费、交通费等费用损失得不到应有的救济。固然，诉讼之外的利益损害应当得到救济，但这并不是规制民事恶意诉讼首要解决的问题，在考虑构成要件时，舍本逐末是不可取的。
3、“恶意”含义的阐述
“恶意”是一种主观的心理状态，有论者在阐述“恶意”涵义时将“为牟取非法利益”[14]作为基本内容，这种观点可以理解为“恶意”即为行为人意图通过诉讼牟取非法利益的心理状态，表现为一种意志因素。这种理解是否科学？“恶意”本为罗马法概念，对其理解自应考察罗马法。事实上，罗马法并未给出恶意的定义，但是罗马法通过恶意占有而体现这个概念。[15]而按照一般的观点，恶意占有和善意占有的区别就在于是否“知道或者应当知道”。《牛津法律大辞典》也将恶意理解为:“恶意是用于行为人不诚实心理状态的一个术语，即其明知缺乏权利，或者相反，不相信他的行为具有合法正当的理由。”[16]我国的学者也认为“恶意，作为与善意相对，指明知某种情形存在”。[17] 由此可见，恶意应当是一种认识状态，而非意志状态。具体到民事恶意诉讼中，恶意宜理解为，明知或者应当知道自己没有合法的理由，而提起诉讼。
既如此，在司法实践中如何来对“明知”进行判断是随之而来的问题。国内外都有判例可供研究。美国在1983 年Bradshaw 诉State Farm Mutual Automobile Insurance Co.之前采用客观标准（objective standard）进行判断，1983年之后确立了的标准既包含了主观标准又包含了客观标准。（both subjective and objective components.）客观标准为当一个理性的、谨慎的人处在被告的位置，他会提起诉讼。（reasonably prudent person in the defendant's position would have instituted or continued the underlying proceeding）。主观标准为，原诉的原告在起诉时是否有合理的理由认为他有机会立案。（The subjective standard in civil cases is whether the initiator of the underlying action reasonably believed he had a good chance of establishing his case.）[18]我国“首例知识产权恶意诉讼赔偿”中，法官通过行为人在相关行业的职业背景确定侵权人的“明知”心理状态。[19] 笔者以为，美国法律传统赋予了裁判者较大的自由裁量权（discretionary），理性人标准能为公众所接受。但是，对中国而言，更像是一种主观标准，不宜采用。主观标准虽表现为行为人主观认识的状态，但是可以从行为人的行为来推断。建议从三个方面进行推断：（1） 行为人的背景。行为人在该领域从事活动的时间、技术职称，在该领域的地位等。（2）行为人的行为，如行为人伪造证据。在“商业秘密侵权”诉讼中，行为人并未将其技术作为商业秘密保护，但为了打击对方，通过事后伪造保密协议，制定保密制度，这种行为即可以推定行为人明知自己没有法律上和事实上的依据。（3）其他因素。例如，行为人在诉讼前后曾向人表明自己的“诉讼”没有法律上和事实上的依据。又如，行为人公开发表的文章引述过国外刊物对该项技术的研究，而自己又将与国外技术毫无本质差别的技术申报专利，事后又以相对人使用该技术侵权为由起诉，在这种情况下就可推定行为人明知自己的技术没有新颖性，相对人侵权没有依据。
4、行为人动机和前诉败诉应当成为构成要件的理由
与刑法不同，在民法中行为人的动机或者目的通常并不作为考察的对象。在过错原则下，无论是“三要件”说还是“四要件”说都未将行为人的动机纳入到侵权构成要件中。但是前述的当下的几种观点都将动机或者目的作为民事恶意诉讼侵权构成要件。这种考虑是否有理由？行为违法性、损害事实、故意和因果关系四要件是否民事恶意诉讼侵权的完备的构成要件？笔者认为，在行为人明知自己所要提起的诉讼没有理由，却执意向法院提起诉讼，陷与案件无关的人于诉讼之中，造成金钱、精力的耗费，已足以构成恶意诉讼，因为民事恶意诉讼侵权制度所要规制的是对滥用程序权利造成伴随着程序直接损害的行为。在制度安排上，作为一种法律制度，其追求的目标是利益的平衡。民事恶意诉讼侵权制度需要在保护当事人合法诉权和防止滥用诉权之间做出一个平衡。毋庸置疑，诉权是一种宪法性权利，保护诉权是第一位的。在实践环节上，并非所有的当事人都能够准确地认识到自己是否有充足的理由能够提起诉讼。法院在判断行为人“明知”时，往往需要根据一些行为进行推断，而推断难免存在误差。基于这两种考虑，为了防止可能对正当诉权的限制，将行为人动机或者目的引入民事恶意诉讼的构成要件，以从技术上对民事恶意诉讼侵权的认定不至于扩大化。但是，必需要指出的是，此处的动机或者目的不作为过错的一部分进行考察，不做道德评判。即，只要行为人提起诉讼的动机或者目的是出于维护本诉自己正当权利之外的目的，就符合民事恶意诉讼的构成要件之一，至于其动机或者目的是善良的，或者是罪恶的，罪恶的程度怎样，均不影响其侵权的成立。理由在上文已做阐述，无端陷相对人于诉讼之中，且过错表现在明知没有理由而执意提起诉讼，而且实实在在给相对人造成了损害，即就是民事恶意诉讼侵权。民事恶意诉讼侵权制度所规制的不正当利用诉讼这一非法行为，而不是规制通过诉讼所要实现的那个结果。事实上，在有的恶意诉讼案件中，行为人的目的是正当的，如前文所提到的Bradshaw 诉State Farm Mutual Automobile Insurance Co.案中，保险公司尽量少赔付保险费，谈不上是不正当的目的，只是错误的、不正当的将诉讼作为了工具。
前诉结果，即在侵权人第一次以原告身份对恶意诉讼的被侵权人提起的那个诉讼的结果对恶意诉讼侵权构成要件，是否产生影响？对此问题，讨论较少，[20] 国内的司法判例也未将前诉结果明确作为民事恶意诉讼侵权的构成要件。在英美国家，却明确将前诉的结果有利于前诉被告，即后诉原告，作为民事恶意诉讼侵权的构成要件。（terminated in plaintiff’s favor）[21]笔者以为，英美国家这种考虑是有道理的。因为前诉的结果在一个侧面说明了侵权人所提起的诉讼没有理由，或者理由并不充分。前诉的结果往往是一个经过司法过程的结果，其客观性和真实性比当事人自行判断侵权人故意提起了一个没有理由的诉讼更为准确。因而，规定前诉结果作为民事恶意诉讼侵权的构成要件，可以有效地防止以提起诉讼侵权为由侵犯相对人的正当合法权益。然而，前诉结果却不仅仅限定在“法院已做出驳回原告起诉的裁决并已生效”方面，当事人撤诉，原告因缺乏合法理由败诉等都可以认为是对被侵权人有利的结果。
5、小结
民事恶意诉讼侵权的构成要件为：(1)行为违法性；(2)损害事实；(3)故意,明知行为会陷相对人于诉讼之中；（4）恶意，明知没有合法理由；（5）因果关系；（6）行为人动机和目的出于本诉目的之外；（7）前诉结果对被侵权人有利。
二、惩罚性赔偿的必要性
1、惩罚性赔偿缺失下的救济尴尬
如前文所叙，民事恶意诉讼侵权所规制的行为是滥用程序权利的行为。既然如此，民事恶意诉讼侵权所要救济的就是直接伴随着诉讼过程而被侵权人所遭受的损害，即当事人的诉讼费、律师费、交通费、误工费等财产损害和精神紧张、焦虑、绝望等精神损害。这是符合民事恶意诉讼侵权制度设定目的的。但是，不容忽视的是，现实中的确存在着通过恶意诉讼，既带来了伴随着诉讼而来的直接损害，又导致诉讼之外被侵权人的损害。如前文多次提到的Bradshaw 诉State Farm Mutual Automobile Insurance Co.案中，State Farm保险公司的恶意诉讼行为导致了Bradshaw最后接受了6，000美元的赔偿金，与可能拿到的最高额相差4，000美元。按照前文有关民事恶意诉讼侵权构成要件的论述，被侵权人无法在民事恶意诉讼侵权案中得到救济，原因有二：其一，恶意诉讼侵权所指的损害原本是伴随着诉讼直接而来的损害；其二，这4，000美元也不能以间接损害来得到救济，因为所谓的间接损害，是指“本应该得到的利益而未得到”，[22]显然，此处4，000美元并不算是“本应该得到”的利益，只是一种可能。被侵权人也不能按照实体法而得到救济。因为即便被侵权人以合同订立存在胁迫而主张合同无效是不会得到法院支持的。因为所谓的胁迫是指，“以将来发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此订立合同”。[23]笔者认为，胁迫需要威胁的意思表示，其结构为“如果你……那么……”。倘若侵权人并没有威胁的意思表示，而是迳行提起了诉讼，则被侵权人显然无法以胁迫为由主张合同无效。于是，这便在制度上产生了尴尬的局面，一方面承认损失是存在的，另一方面又没有办法在法律上得到救济。
2、惩罚性赔偿的实践功能
惩罚性赔偿（punitive damages）是法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。该制度主要在美国法中采用，不过对其他英美法国家甚至大陆法国家也产生了某种影响。
在我国，惩罚性赔偿在《消费者权益保护法》四十九条有所规定。在民法之中，并没有惩罚性赔偿的规定。惩罚性赔偿的功能主要表现在三个方面：第一，赔偿功能；第二，制裁功能；第三，遏制功能。[24]倘若将惩罚性赔偿制度引入民事恶意诉讼侵权的规制中将会产生怎么样的效果？笔者以为，第一，惩罚性赔偿的引入将有利于解决上文既承认损害存在又无法救济的尴尬，即将民事恶意诉讼侵权的规制分为两个层次。认定民事恶意诉讼侵权根据前文所列的七个要件进行认定，按照侵权人给被侵权人造成的伴随着诉讼的损害进行补偿性赔偿。如果被侵权人能够证明侵权人造成了诉讼以后的损害，则法官可以在一定范围内进行自由裁量，要求侵权人承担惩罚性赔偿责任，以充分弥补民事恶意诉讼给被侵权人带来的损害。第二，惩罚性赔偿的引入将能够对不同程度的主观恶性（evil or spite）进行制裁。前文的论述表明，侵权构成仅仅是对侵权人主观状态做出了三个方面的评价：第一，故意，即明知行为会陷相对人于诉讼之中；第二，恶意，即没有合法理由；第三，出于本诉之外的诉讼目的。这三个方面的评价都是以一个绝对肯定或者绝对否定的方式做出回答，即要么构成恶意诉讼侵权，要么不构成。但是对侵权人所要达到的诉讼之外目的主观恶性的程度不可能也不能做出回答。惩罚性赔偿的引入恰恰能够解决这一个问题。在实现了恶意诉讼损害的补偿性赔偿之后，法院可以在一定范围内根据侵权人的主观恶性的程度判令其承担一定数额的惩罚性赔偿，以达到制裁和遏制的目的。
关于惩罚性赔偿具体操作，笔者认为须以被侵权人提出，并且以举证为启动要件。被侵权人应当证明：（1）侵权人具有造成被侵权人诉讼以外损害意图的事实；或者（2）事实表明侵权人提起民事恶意诉讼的动机具有强烈的主观恶性（spite or ill will）；或者（3）侵权人虽然追求一个正当的目的，但是放任了给被侵权人带来的诉讼以外损害事实的发生。只有满足上述条件之一的，法官才可以根据侵权人的主观恶性在一定范围内判令其承担惩罚性赔偿责任。
3、小结
在引入惩罚性赔偿之前，对民事恶意诉讼的规制无法实现对被侵权人诉讼之外损害的救济，也无法实现对侵权人主观恶性的有效评价、制裁和遏制。惩罚性赔偿恰恰能够实现解决这两个问题的目的。
三、结论
民事恶意诉讼侵权构成应当包括七个方面：(1)行为违法性；(2)损害事实；(3)故意；（4）恶意；（5）因果关系；（6）行为人动机和目的出于本诉目的之外；（7）前诉结果对被侵权人有利。特别需要强调的是，在理论上和实践中对“故意”、“恶意”以及“动机和目的”三个要件的理解不尽科学。在民事恶意诉讼侵权的构成要件中，“故意”的含义是明知行为会陷相对人于诉讼之中；“恶意”的含义为明知没有合法理由；“动机和目的”具体指向是出于本诉以外的目的。
惩罚性赔偿可以救济被侵权人诉讼以外的损害，亦可以有效制裁和遏制民事恶意诉讼行为。建议在法律修改中予以体现。
岳国强
