【关键词】侵权行为；共同危险行为；构成要件；责任认定
【正文】
引言
共同危险行为是司法实践中经常遇到的一类侵权案件。随着2004年5月1日最高院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的施行，人民法院处理共同危险案件有了实体法上的依据。这一解释必将对我国人民法院在审判实践中正确运用共同危险行为制度解决有关侵权纠纷起到积极的作用。但是，此条规定原则、概括，与其他侵权行为形态界限不清，易发生混淆。同时，在司法实践中也曾出现过法院依据共同危险行为处理高层建筑坠落物致人损害的判例。因此有必要对共同危险行为制度进行诠释和界定，本文从现有的研究理论出发，首先厘清有关共同危险行为的内涵；其次，辨析共同危险行为与共同加害行为，无意思联络的数人侵权的区别。最后，重点阐述共同危险行为的构成要件及免责事由，本文运用类型化的分析方法，通过运用传统的侵权行为四要件理论，从违法行为、主观过错、损害事实、因果关系等角度对共同危险行为的基础理论进行分析研究，提出自己的观点，及对责任认定的看法，希望借此能够重新界定和认识共同危险行为的争议问题，旨在完善共同危险行为制度，更好的发挥其应有的作用。
一、共同危险行为的内涵及其与相关制概念的区别
（一）共同危险行为的概念及特征
共同危险行为是一种特殊的侵权行为，具有其自身的特点及责任认定方式特殊性。王利明教授认为，“共同危险行为，又称为准共同侵权行为，是指数人的危险行为有可能造成他人的损害，但不知道数人中何人造成实际的损害。”[1]杨立新教授将其表述为“共同危行为又称为准共同侵权为，是共同过错的另一种形式，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为并且已造成损害结果，但是不能判断谁是加害人。”[2]从最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第四条的规定来看，所谓共同危险行为，是指二人或二人以上共同实施的危及他人人身安全的行为并造成损害后果，但不能确定实际侵害行为人的一种侵权行为。通过对以上观点的分析总结，笔者认为共同危险行为是指二人或二人以上共同实施了有侵害他人权益可能的危险行为，且其中某部分人造成了实际的损害，但不能查明真正的致害人，为了使受害人获得救济，法律将全体行为人的行为作为一个整体致害行为看待，由全体行为人对受害人承担连带责任，该行为整体就是共同危险行为。共同危险行为特殊的责任认定方式就是在于保护受害人，使其不致因不能证明真正的致害人而无法受偿，是通过部分非致害人承担严格责任的方式来救济第三人的一种制度设计。
通过以上各种观点的分析我们可以得出共同危险行为的特征
1、实施危险行为的主体为二人或两人以上。这是共同危险行为的主体特征，也是共同危险行为成立的前提。在行为主体的特征方面有两点需要注意：（1）危险行为人是否需要具有完全民事行为能力，如果无民事行为能力及限制民事行为人造成共同危险并且实际造成了他人人身或者财产的损害，就不应该承担责任呢吗？笔者认为有损害就有救济，共同危险行为的最终目的是为了救济无过错的第三人，不应要求共同危险行为人具有完全民事行为能力，其无民事行为能力及限制民事行为人责任的承担可通过监护制度等转由其监护人承担，这样才能更好的保护无过错第三人的利益。如果共同从事危险行为的人是仅一名是完全行为能力人，其他都无完全行为能力人，他们被教唆从事了共同危险行为，此种情况本身就不构成共同危险行为而构成教唆类的侵权行为。（2）共同危险行为人是否仅限于自然人。在现实生活中，共同危险行为人大都是自然人，但在理论和实践中均无法排除两个以上的法人或其他组织实施共同危险行为的可能性。如甲乙两个工厂排放的污水都不超标，但是在某个污水必经处汇合在一起，对当地饮水造成污染形成危险，造成了当地环境污染，对于损害后果甲乙两厂就应承担连带责任。法人和其他非法人组织也有可能构成共同危险行为，此种情形下造成的损害后果，法人以其自身财产承担民事责任，其他不具有独立人格的组织等则发生责任的转移，首先以该组织相对独立的财产来承担赔偿责任，其不足赔偿时，则由其设立人承担连带责任，对此也不应该过多限制。
2、数人实施了具有共同危险性的行为。二人以上共同实施了可能侵害他人权利（或法益）的危险性行为，这是共同危险行为重要的条件。最重要的并非是加害人的不可确定性，而是各“加害人”都实施了相应的危险性的行为，如果行为人的行为不具有危险性自然不是共同危险行为人，危险行为人的行为的危险性使其具有可归责的可能性与合理性基础，这也是共同危险行为与高空抛物行为区别的关键所在。
3、损害后果不是共同危险行为人全体所致，只是其中的一部分人或某一人所为，但无法查明谁是真正的加害人。共同危险行为人所造成的损害后果，只是行为人中的某一人或其中的一部分人的个别行为所致，由于认识方面的主客观条件的限制，具体是谁造成的损害，无法得到证实。只有损害结果不是全体共同危险行为人所致，又不能判明谁是实际加害人，才能构成共同危险行为。
4、具有共同危险性的行为是致人损害的原因。在共同危险行为中，就行为而言，共同危险行为的危险性虽然是一种可能性，但就共同危险行为的构成而言，这种危险性已经转化为现实、客观的损害结果，具有危险性的共同行为整体与损害事实之间具有客观因果关系。如果共同危险行为与损害结果没有因果关系的，就不构成共同危险行为。
5、损害后果的统一性。共同危险行为的损害后果视为一个整体造成的后果来看待，而不是仅把损害看作实际致害人的后果，而是共同危险行为作为一个整体原因所导致的结果，而不必考虑其中某一个行为人的个别行为对损害有无因果关系。
（二）共同危险行为制度与相关概念的区别
1、共同危险行为与共同加害行为的区别界定
共同加害行为又称狭义的共同侵权行为，是指两个或两个以上的行为人基于共同的故意或过失，侵犯他人的合法权益并造成损害的行为。它与共同危险行为的区别主要表现在以下几个方面
第一，从客观上看，共同加害行为中加害人是能查明的；在共同危险行为中，数人都实施了危险行为，而真正的加害人是不能判明的，这是与共同加害行为的本质区别。在数人共同故意实施侵权行为时，致害人明确而各致害人的致害份额无法查清时，应属共同加害行为。
第二，从主观上看，共同加害行为侵害对象是特定的，行为人之间有过错联系，共同加害行为人的共同过错表现：数个行为人在主观上具有共同过错，即具有共同致人损害的主观上意思联络，这是共同加害行为的本质。共同行为人之间大多具有意思联络始能构成共同加害行为，因为意思联络使各行为人之过错成为共同过错，使其为一个共同的加害行为，使各行为人成为共同加害人，使损害具有共同性和不可分割性。共同危险行为一般情况下没有人为的特定侵害对象，行为人之间主观上无过错联系。通说认为，共同危险行为人在主观上具无意思联络之共同过失。
第三，从内部求偿关系看，共同加害行为中依各行为人的过错程度的大小确定相应的责任，因而各侵权人实际承担的份额可能并不平均；但在共同危险行为中各行为人主观过错相似，责任等额分担。
第四，举证责任的分担不同。共同加害行为是过错归责原则，适用一般的举证规则，由受害人负举证责任；而共同危险行为是过错推定原则，实行举证责任倒置，由行为人举证证明损害与其行为无因果关系来免责。
2、共同危险行为与无意思联络的数人侵权的区别
无意思联络的数人侵权，指数人行为事先并无共同的意思联络，数个行为偶然结合，而致同一受害人共同损害，它与共同危险行为有明显的区别。
第一，在无意思联络的数人侵权中，致害行为人是确定的，只是各自的加害份额不能确定；而在共同危险行为的情况下，虽然参与共同危险的行为人是确定的，但真正的加害人是不能判明的。
第二，从因果关系的角度来看，在无意思联络的数人侵权的情况下，每个人的行为与结果之间的因果关系是必然的、确定的；而在共同危险行为的情况下，法律推定全部危险行为人的行为与结果之间具有因果关系，而非致害人的行为和损害后果之间的因果关系是法律推定的。
第三，从举证责任而言，对于无意思联络的数人侵权行为来说，每个行为人只要证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系，就可以被免责；而对共同危险行为来说，通说认为行为人能证明自己的行为与损害后果之间没有因果就能免责，但也有部分学者持否定态度，即必须证明谁是真正的加害人才能免责，否则不能免责。
第四，就法律责任后果来说，在无意思联络的数人侵权的情况下，如果能确定其行为所造成的具体损害份额，则成立一般的单独侵权，就其损害后果承担责任，如果不能确定具体的损害份额且行为间接结合在一起，则根据各行为人的过错程度和原因力的大小承担按份责任；而在共同危险行为的情形中，各行为人作为一个整体对损害后果必须承担连带责任。
3、共同危险行为与高空物致人损害的侵权行为的区别界定
所谓高空抛物致人损害的行为，指高层建筑的所有人或者其他居住人从其住所抛出物件致使受害人人身或者财产损害 ，又不能查出抛弃物品的行为人的侵权行为。二者的区别是：
第一，共同危险行为的行为人是数人，且客观方面要求行为人都参加实施了危险行为，而不是一个人实施这种危险性的行为。而在建筑物抛物致人损害的侵权行为中，只有一个人实施了加害行为，真正的抛掷行为也只有一个，其他的相关住户根本没有实施任何危险行为。
第二，共同危险行为的所有的行为人或者具有故意或者都具有未尽注意义务的过失；而建筑物抛物致人损害责任中，只有一个人具有这种过错，其他居住者只是在正常的居住生活，毫无过失可言。
第三，连带责任承担的主体上，共同危险行为的责任主体是实施了危险行为的人。而建筑物抛物责任主体是在建筑物上抛物的行为人，实践中法院判决全体居住人承担责任不过是为了保护无过错第三人的合法权益，不过这种做法值得商榷。对于其他居住者而言其毫无过错可言，如果这样判决就是更多的无辜受害人因此而承担过多的责任，对他们来说是不公平的，而应该通过严惩抛物者和加强小区的管理，完善相关的保险和保障制度等多项综合措施来救济无辜的受害人，遏制这种不道德的行为。
第四，承担的责任不同。共同危险行为人之间承担的是连带责任。而建筑物中的抛物致人损害不仅是一个保护弱者的法律，而且是一个利益平衡、风险分配的问题。这种责任方式也要明确，应当是连带责任，还是按户的比例分担责任？多数人倾向于后者，这种责任可以通过责任人举证自己无过错而免责，但是共同危险性责任必须通过举证因果关系的排除而免责，但是对于这种观点有的学者也是反对的，需要指出真正的加害人才能免责。
二共同危险行为的构成要件
（一）有关共同危险行为构成要件的各种观点
三要件说：1、数人实施了共同危险行为，它包括行为具有共同危险性，危险本身表明行为人具有过错，损害结果与数人的危险行为之间具有因果关系；2、数人的危险行为均有可能造成损害结果。它包括行为没有特定指向，损害发生的真正原因乃是数人中的一人或一部分人的行为；3、损害结果已经发生，但不知何人造成损害。
五要件说：1、数人实施加害行为；2、数人的行为均具有危险性质；3、加害人的不可确定性；4、共同过失，数人都有过失，即疏于注意义务的过失，不仅要求各行为人都有过失，而且要求各行为人的过失内容相一致，以构成“共同过失”；5、结果的统一性与责任的连带性。
四要件说：1、行为是由数人实施的；2、行为的性质具有危险性；3、这种具有危险性的共同行为是致人损害的原因；4、损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明其中谁是加害人。[5]对于主张四要件说的学者也有分岐，如第四点认为共同危险行为人对损害的发生没有共同过错，但实际致害人本身须有过错（仅指过失），共同危险行为中的共同只是危险行为在客观上的共同。[6]对于主体资格主张包括自然人、法人，具备责任能力的人与不具备责任能力的人。认为共同危险行为人具有对造成危险的主观过错（包括故意和过失），他们在实施危险行为时，主观上可以有联系，也可以无联系。而对于实际损害而言，只有实际致害人存在过错（只能是过失）。在客观方面，共同危险行为中的危险在客观上具有关联性。
综上所述，学者对共同危险行为的责任构成要件未达成共识，争议很大，观点中有“四要件”说，又有“五要件”说，而且要件内容也不一致。笔者认为共同危险行为理论是在一般侵权行为理论的基础上发展而来的，因而探讨共同危险行为的构成要件问题应以一般侵权行为构成要件为基础，具有侵权行为的构成要件的一般性。但是作为一种特殊的侵权行为，又有其构成要件方面的特点：共同危险行为的最主要的特征——致害人不明。其一般性体现在与一般侵权行为有着相同的构成要件：行为、损害、因果关系、过错。不过这些要件在共同危险行为以其特殊性形式表现出来。传统侵权法理论在认定侵权行为是否成立的问题时，有其优势所在，从一般类型化的角度重新诠释，从损害事实、违法行为、因果关系、过错等四个方面认定分析。类型化的分析方法是法律体系之应用有效的一般方法，它可以使论证系统化、条理化。为更加科学清晰论述共同危险行为的责任构成要件，一方面，笔者按照传统侵权责任构成要件理论“四要件”说对共同危险行为的责任构成要件进行论述，对于构成要件论证，思路清晰、简单易懂；另一方面，通过对共同危险行为的责任构成要件中的一些争议焦点进行深入比较分析，并提出自己的见解。
（二）共同危险行为的违法行为方面
1、两人或者两人以上实施了危险行为
实施危险行为的主体是两人以上，不要求其具有行为能力，也不是限于自然人，前面已有论述，在此不再分析。主要争论的焦点是实施危险行为人本身受到了损害，是否可以适用共同危险行为责任形式获得救济？有学者认为受害者本人可以是危险行为人之一，受害者的行为与其他危险行为人的行为一起可以构成共同危险行为[8].但笔者认为这一观点值得商榷，对于这种情况种情况就算完全符合共同危险行为的构成要件，但笔者认为对此种情况适用共同危险行为来获得救济时，必须严格限制。原因有两点：一是在同一个侵权行为中，加害人和受害人是构成侵权行为主体不可或缺且相互对立的两个方面，共同危险行为中的加害人就是共同危险行为人，这个问题就变成了 “受害人可否成为加害人”问题的讨论，因此这种思维逻辑是自相矛盾的。二是共同危险行为制度本身的价值取向在于保护无辜受害人，它的实现是以牺牲无辜危险行为人的利益为前提的，如果在受害人本身也参与了加害行为的情况下仍然认定成立共同危险行为，难免出现损害实际是由受害人所致，但受害人并不对此举证，却能从未造成损害的人中获得补偿的不公平现象。这对于其他危险行为人而言是极不公平的，同时如果受害人不是实际加害人，他所实施的行为也具有危险性，并且也致使案件的真实情况无法查明，所以受害人本身也和其他共同危险行为人一样具有过错，他和其他危险行为人应具有同等的地位，此时不能适用共同危险行为进行特殊保护。但是如果受害人有证据证明其所受的伤害不是他自己所实施的危害行为所造成的，可以适用共同危险行为来获得救济。
当然判断数人的行为是否形成为不合理的危险时，应从行为性质本身、周围的环境以及损害发生概率等方面综合进行认定此种行为是否有可能造成他人权益损害。如果行为人实施的行为不能构成危险行为，而只是日常的正当行为，那么就不能构成共同危险行为。当然数人的行为在正常情况下不会发生损害，只是因为某种自然力等因素的介入造成了损害，而又不能确定谁是加害人，此种情况不宜认定为共同危险行为，这样使无过错的行为人承担过重的法律责任责任。
2、共同危险行为人的行为有造成危险情势的可能性
这种危险性是指数人的行为在客观上有危及他人财产和侵害人身的可能，应该结合行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断，该危险应是现实存在的，它使他人正当的合法权益陷入了一种随时受损害的危险状态。这种危险行为还没有具体的人为的侵害对象，这一点与共同侵权行为构成要件所要求的行为（或意思）的共同性不同。
对于共同危险行为人所造成的危险是不是要求具有同一性？笔者认为不要求，各个行为人所造成的危险可能是不同种类的，但是在同一的时空条件下，均有造成他人权利损害的可能性，仍然可能会造成他人权益损害，不能查明那种危险所致，同样符合共同危险行为的要件。但是其他为行为人有证据证明造成损害的危险是确定的一种除外。当然危险行为的实施也可以是一种不作为，如把花盆放在阳台上，明知道有掉下去的可能性，不采取必要的防护措施，而致无过错的行人损害，就构成了不作为的共同危险行为等。
3、数人的共同危险行为在客观上具有造成了同一危险
学界关于共同危险行为是否必须具备“行为之共同性”引发了很多争论。德国的拉伦茨、日本的梅谦次郎、饭岛乔平等为代表认为行为人的行为须具有共同的一体性才能构成共同危险行为，这种学说在理论上称为“行为之共同性说”；以德国的埃赛尔、日本的我妻荣、几代通等为代表认为只要致害人不能确定即可构成共同危险行为，不须具有行为共同性的要件，行为人的行为虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为，此说在理论上称为“致害人不能确知说”。然而数人实施的危险行为是否必须是同时同地发生的以及是否必须是同质的？我国学者在具体理解“共同性”时表述却不太一致。王利明教授认为“共同同危险行为必须以数人的行为具有时空上的一致为条件”[9].原永红在其《论共同危险行为》一文中认为，“具有危险的共同行为是在同一时间、同一地域、对同一对象实施的”。另一种观点认为，共同危险行为人的行为之间不必具有行为的共同性，而只需具有行为的客观关联性[10].共同危险行为的后果将导致行为人负连带赔偿责任，而连带责任不应泛化，基于限制共同危险行为范围的必要，应当以行为在时间、地点的同一性为必要。杨立新则认为行为人实施的共同危险行为不需同时同地发生，即使是异时异地发生的，只要是损害事实发生后，不能判明具体的侵害人，就可以构成共同危险行为，因而共同危险行为“时间的、场所的关联”的基准即救济范围限制是不合适的，不利于被害人的保护[11].笔者以为这个问题的争论关键在于“共同”一词的理解，共同危险行为的“共同”，不是意思的共同，也不是行为的同时、同地实施，而是“行为所造成危险的共同性”，即行为人的行为都有危害他人人身、财产的可能性，且行为人所造就的危险在同一时间和地域共存，也就是说造成了共同的危险情势。但是，行为的时间、地点是判断“危险共同”的标准是相对严格的，而非绝对严格，对于危险的“同时性”，只能根据具体情况确定一个时间或时间阶段，并没有严格分明的时间段的界定，而以行为与损害可能有因果关系认定，共同行为形成的同一危险事实状态的存在，即可认定行为的同时性，但是这种危险的状态在时间上是持续的，没有明确的时间分界，如果有危险情势有明确的时间中断就形成了两个危险行为，不能认定为同一危险，至于持续危险的程度的显著与否，不影响同一危险的认定。
因此，分析以上观点，如果采取行为之共同性说，会使共同危险行为的界定过于严格，有可能导致异时异地发生的数个行为导致同一危险的损害后果的发生，但无法判明具体致害人的场合，无辜的受害人得不到应有的法律救济。但是如果采用致害人不确定说则有可能给那些与他人实施的行为没有任何联系的行为人，强加举证责任，如其不能举证证明自己的行为和危害结果之间没有因果关系，就要承担连带责任，这样对非参与行为人又是不公平的。
比较而言，笔者认为对共同危险行为中的共同行为之界定，应该以数共同危险行为人实施的行为是否在客观上对他人的人身或者财产权利等造成了潜在的危险，而且这些潜在的危险均有可能转化为现实的损害为标准。只要行为造成的危险在空间上有共存，而损害发生在该危险共存的空间，则数行为可以构成共同危险行为。在行为所造成的危险具有扩散性的情形下，合理地认定危险在时空的具有关联性，可以认定为共同危险行为。但是要与多因一果的侵权行为区分，共同危险行为强调同一危险的时间、空间紧密关联，而后者对此无要求。但是如果对于多因一果的行为中，多个原因密切的不可分割，从而造成同一危险，并且最终导致了无过错第三人受害，可以认定为共同危险。
共同危险行为之所谓“共同”是否要求数行为人的行为都是同一种类，即在相同的条件下，实施了相同的危险行为？一般而言，共同危险行为的数行为人的行为都表现为同一种类，这也是共同危险行为的常态。笔者认为共同危险行为之所谓“共同”在于“危险的共同”。因而不同的行为只要可以造成相同的危险，使同一客体遭受相同的损害，它们就能构成共同危险行为。此外对于危险行为的性质是否要求其具有违法性，对此笔者以为不以此为限，共同危险行为人在从事合法行为同样也会造成共同危险，如三个小孩打水漂结果将对面的行人打伤，此时打水漂本身不违法，但仍是共同危险行为。
（三）共同危险行为的损害事实方面
共同危险行为，损害结果表现为对他人人身或财产权利的侵害。从理论上讲，其所侵害的对象包括一切人身权、财产权等法律保护的合法权益。我国至今仍没有相关的实体法对共同危险行为作出规定，2004年5月1日起施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》虽然以司法解释的形式弥补了我国侵权法上关于共同危险行为的立法空白，但是该规定也只是规定了侵犯他人人身安全的共同危险行为。显然，当事人的财产权，著作权等和人身权一样具绝对性，是绝对权，其他人负有不可侵犯的义务。笔者认为侵权行为法是对绝对权的救济方式，其保护的权利包括物权、人身权、知识产权等，当物、人格、身份、或知识产权等绝对权利遭受损失时，如果造成损害的情形符合共同危险行为的构成要件，权利人可以共同危险行为的形式获得救济。
（四）共同危险行为的主观过错方面
1、共同危险行为人主观上具有过错
我国学者对共同危险行为主观方面的讨论主要集中于数个行为人是否均有过错以及属于何种过错。因为在共同危险行为中，损害后果不是由全体行为人所致，但何人致害不能确知，所以在理论上就对共同危险行为人作出了实际致害人和非致害人的划分。实际致害人对于损害事实的发生具有主观过错基本上不存在异议。关于非致害人是否有过错，学界认识不一。有学者认为非致害人并不存在过失，过失的成立须以损害后果的发生为前提，没有损害的发生也就无所谓过失，而危险行为人中非致害人的行为尽管造成危险状态，但并未实际致害，这些行为人也就不存在过失。“可以确定，共同危险行为在实施共同危险行为时，主观上确实没有故意（意思联络），假如存在共同故意，情节严重的构成共同犯罪，情节较轻的构成共同侵权行为。在共同危险行为中，行为人不仅不存在共同故意，也不存在单独的故意，假如存在单独的故意，就可以追究单独故意行为人的责任而不构成共同危险行为。共同危险行为人的主观过错只能表现为共同过失的形式，即共同地疏于注意义务。[12]”史尚宽先生认为共同危险行为当事人的过错也包括故意不限于过失[13].有的学者认为，并未造成实际损害的其他共同危险行为人对损害后果并无过错，让其承担责任实际上是一种严格责任[14].由中国人民大学民商事法律科学研究中心负责起草的《中国民法典侵权行为法编》草案（以下简称“人大版草案”）第二条第二款就规定：行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务的，为过失。就共同危险行为来说，危险行为的存在本身就表明行为人主观具有过错，即使其中非致害人的过错并没有导致损害结果的发生，但是他们都存在对该损害结果的疏忽或者懈怠。笔者认为共同危险行为人的主观是具有过错的，而不可以以一般的过错一概而论，可以把共同危险行为分成两个层面。第一个层面是各个行为人实施了危险行为，这时行为人既可能是故意也可能是过失，但他们的行为无疑造成了一个可能致人损伤的危险环境，这种危险使受害人人身或财产等合法权利处于一种随时有可能被损害的状态，这本身就是对他人合法权益的一种损害，因此从这个层面上来说，无论是实际致害人或是非致害人都是有过错的，因此，从这个层面上讲他们对于这种危险环境的形成是具有过错的，这种过错故意或者过失都有可能存在。第二个层面，由于共同危险行为造成的共同危险而使受害人受到损害，此时实际致害人的过错造成了受害人的损失，这点是毫无疑问，对于非致害人来说，为了救济受害人法律即推定他有过错，这时的过错是法律推定的，此时的过错也有可能过失，也有可能是故意。因为共同危险行为形成的危险，可能有的非致害人主观上存在故意，但其行为并未造成受害人的损害，反而存在过失的共同危险行为人的行为造成了受害人的损失。因此从这两个层面上来说，共同危险行为人主观上是存在过错的，这种过错不仅限于过失，也有可能是故意。
2、共同危险为人主观上之间无意思联络
对此问题学界争论很大，第一种观点认为，共同危险行为人之间必须有意思联络，否则不构成共同危险行为。德国及中期的通说认为，彼此间就同时会使人产生濒临危险行为，须具备有意识而为之要件。拉伦茨教授将其称为“同时行为并相互认识”之要件。另外，日本学者冈松参太郎、矶谷幸次郎、野田孝明等也持这种观点。第二种观点认为，共同危险行为人之间可以有意思联络，也可以无意思联络，是否有意思联络，并不影响共同危险行为的构成。共同危险行为人对于造成的危险可能有共同的故意或共同过失，部分人故意与部分人人过失，此所谓有主观上联系也可能是各人对各自造成的危险主观上均有过错，但各主体间并不存在共同过错，也即无主观联系。第三种观点认为，共同危险行为人主观上皆有过错，但为无意思联络的各自的过错。笔者同意第三种观点，只要共同危险行为人主观上存在意思联络，那么该意思联络就已经将行为人的客观行为联结成一个整体，具有不可分性。在此种情况下受害人所受损害虽然仅是实际致害人的直接造成的损害结果但它确是整体行为人意思的实现，这时应当直接认定构成共同加害行为，而非共同危险行为，这也二者的关键区别所在。
另外如果受害人主观上存在过错，一般是出于过失，但也不排除故意的可能，此时是否适用共同危险行为来获得救济呢？笔者以为此种情况，如果受害人是故意利用危险行为造成损失来获得较大的赔偿，此时当然不认定共同危险行为。但是如果受害人所处的危险状态，随时有可能致受害人损害，就算受害人主观上有过失，仍然可以认定共同危险行为。
笔者认为当然上述是对于共同危险行为的一般侵权的情形的认定，如果共同危险行为人造成共同危险，不但符合共同危险行为的要件而且符合法定的特殊侵权要件，此时对于当事人的主观过错等要素的认定，应适用特殊侵权的法律规定。如甲乙来那个工厂排放的污水都不超标，但是在某个污水必经处汇合在一起，对当地饮水造成污染形成危险，造成了当地认得损害就应承担连带责任。此时对于过错的认定就适用环境污染致人损害的无过错的法律规定，因此依此推论共同危险行为也可以分为一般共同危险行为和特殊危险行为，对于特殊的危险行为只要符合法定特殊侵权的构成要件，即按特殊侵权的要求救济受害人，不能严格适用一般的共同危险行为要件的认定侵权行为，这样会降低受害人获赔偿救济的概率。
（五）共同危险行为与损害事实之间的因果关系方面
对于共同危险行为与损害事实之间的因果关系的争议主要是以下几种观点：
择一因果关系是指数个共同危险行为人的行为均有可能导致结果的发生，但实际致害人仅为其中一人或部分人；累积的因果关系，是指数个人行为的结合导致了结果的发生；必然的因果关系是指行为人的行为与损害事实之间有必然性，缺乏这种必然性，就不构成侵权行为；推定因果关系是指在某些特殊情况下，为了保护受害人的利益，由法律推定被告的行为与损害之间有因果关系。王利明主张推定的因果关系说[15].张新宝则主张必然的因果关系说和推定因果关系两者的结合说[16].最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（七）项规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”由此可见，该司法解释是采因果关系推定说的。实际上采用的因果关系的推定，不是一般规则或者一般公式，而是一种法律技术规范，只是为了使应受保护地受害人得到保护。
笔者认为损害结果必然是共同危险行为人中某部分人的致害行为所引起，但这并不是说每个危险行为人都是实际的致害人，只有其中实施了致害行为的人，才是真正的侵权人，其致害行为与损害结果之间才存在真实的因果关系，这种因果关系才是必然的、确定的因果关系。对于其他非致害人的行为与损害结果之间不存在真实的因果关系，只是无法查明到底何人为致害人时，为了使受害人获得救济，推定其存在因果关系，因此这种因果关系应是推定的因果关系。从客观上来说，共同危险行为的行为人中必有一人或部分人的行为是致害原因，为了使遭受损害的第三人获得救济，法律必须推定全体行为人的行为均是损害的原因。综上所述，共同危险行为的因果关系应是择一的因果关系、推定的因果关系。择的一因果关系是从客观事实的角度来说的，推定的因果关系是从责任承担的角度来说的，它们之间并不存在矛盾。因此共同危险行为与损害事实之间的因果关系是一种“择一的因果关系”也是一种“推定的因果关系”。
三 共同危险行为的责任承担及免责事由
（一）共同危险行为的责任承担
在符合共同危险行为构成要件时，行为人需要承担损害赔偿责任。对于共同危险行为责任，大体从内部与外部两方面分析，外部责任关系即行为人与受害人之间的责任关系；内部责任关系即共同危险行为人之间的责任关系。
第一，对于外部责任关系，大陆法系一般为保护无过错第三人的利益对与共同危险行为人都科以连带责任，以保证受害人获得赔偿。例如《德国民法典》第830条、《日本民法典》第719条第1款、我国台湾地区民法第185条规定等。但是英美法系很少有国家直接规定要求共同危险行为人承担连带责任。我国最高人民法院在2003年12月29日颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定：二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。连带责任是指受害人有权向共同危险行为人中的任何一个或一部分或者全体请求赔偿全部损失，而任何一个共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。共同危险行为人中的一人或者一部分人已全部赔偿后，则免除其他共同危险行为人向受害人应负的赔偿责任，这是法定的责任，不因共同危险行为人内部的约定而改变。共同危险行为人之间基于共同协议免除某个或某部分人的责任，对受害人不产生效力，更不能影响到连带责任的适用。但是有否定者认为这是一种不真正的连带债务。笔者以为对于外部关系，不真正连带债务虽然与连带债务相似，但本质而是一种按份责任，不利于受害人权益的保护，也不易于内部责任的分担与追偿。共同危险行为的价值本身就是为了保护无过错第三人的合法权益，连带责任则有利于这一价值的实现，共同危险行为就是因无法证实实际加害人，连带责任免除了举证的难度，有利于无过错第三人的合法权益的实现。
如果全体危险行为人承担连带责任，那么受害人是否可以免除部分共同危险行为人的民事责任？学者对此是有争议的，最高人民法院《人身损害赔偿解释》第5条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分 共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。”根据上述规定，受害人不可以免除部分行为人的责任， 而要求其他共同危险行为人赔偿全部损失；受害人免除部分行为人的责任后，其他共同危险行为人对被放弃诉讼请求的被告应承担的赔偿份额不再承担连带责任。笔者认为，上述司法解释的规定是合理的，损害赔偿属于私权，受害人有权依照自己的意思，在不违法的情况下进行自由处分，这样规定既尊重了当事人的意思自治，也便宜当事人之间的权益平衡，利于操作执行。
第二，对于各加害人之间如何分摊责任，法学界主要存在两种不同观点：一是过错程度说，即受害人起诉后将共同危险行为人全部列为被告，然后根据其过错程度分别确定不同行为人的赔偿份额。过错大，行为重的按比例多分担，反之则少分担。二是平均分担说，即在决定共同危险行为人对全部侵权责任的份额时，其过错程度将不予考虑。行为人负担部分如无特别之事情，等额分担。
笔者认为，在共同危险行为中，由于共同危险行为人在实施共同危险行为时，一般情况下致人损害的概率相等，危险性相当，而且由于共同危险行为责任的不可分割性，在损害赔偿的承担上应等份负担，各人以相等的份额对损害结果负责，在等额的基础上实行连带责任，应以此为原则。但在例外情况下，也可以法官根据案件具体情况，参照危险行为的可能性的大小自由裁量。但是共同危险行为毕竟是牺牲了部分非加害人的利益而保证第三人利益的，因此可以设定一个合理的期限，在此期限内如果非加害人获得证据而免责，则有权向真正的加害人追偿，获得弥补，可以借鉴人身损害的特殊时效一年的规定，将此期限规定为一年的除斥期间，期间已过，该权利消灭。
（二）共同危险行为的责任人的免责事由
共同危险行为的免责事由，专指共同危险行为人通过举证证明自己的行为与损害结果没有因果关系而免责的问题，而非证明自己非共同危险行为人的问题。对于共同危险行为人的免责事由，学术界存在比较大的争议。一为肯定说，梅仲协先生、史尚宽先生等人持此观点，该说认为，只要数人中有人能够证明自己根本没有加害他人的可能，也就证明了自己没有实施危险行为，此时即便其他人仍然不能确知谁为加害人，也应当将该人排除在共同危险行为人之外，使其免除责任[17].因此共同危险行为人仅需证明自己未为加害行为或未为损害的条件或原因时，即可免责。否定说，该观点认为，行为人不能通过提出证据证明损害结果不是由其行为造成的而免责，而是必须在证明了谁是真正的加害人之后方可免责。如此共同危险行为人即使能够证明自己的行为与损害结果无因果关系，也不可以免责。其理由在于：一是因为被告仅能证明自己不是加害人，有可能还是不能确定责任的归属，若其本身被免责则不利于对受害人的保护，郑玉波先生等持此观点[18].我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第7款举证责任倒置的规定，只要行为人证明其行为和损害后果之间没有因果联系，就可以被免责，而不需要证明谁是具体的加害人。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿现任。”可见，最高人民法院的司法解释采纳了肯定说。
笔者认为肯定说比较可取，共同危险行为制度建立之初是考虑到受害人的举证困难，为保障其获得充分的救济，才推定全体行为人都是加害人，但不能因此而使共同危险行为人举正免责的权利不能受到剥夺与限制。否则，将有违社会公平与正义。前面关于因果关系中我们得出共同危险行为的因果关系是一种择一的因果关系，一种法律推定的因果关系。既然是法律推定的，自然行为人能够举证证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系，即损害结果不是由行为人的行为造成的而免责。因此肯定说个符合法律价值平衡的判断，既要保护第三人的合法权益又能使非真正加害人通过合理举证免责，符合公平正义的要求。
此外行为人若能证明自己的行为不可能导致损害结果的发生，要求其承担损害赔偿责任是不尊重事实，对行为人而言也是不公平的。在共同危险行为中，损害事实为实际致害人所造成的，当非致害行为人通过证明自己的行为和危害结果之间不存在因果关系时，该行为人已无致害可能，而不能做此举证的行为人自然是最有可能的致害人；如果要求非致害共同危险行为人还必须证明谁是真正的加害人方可免责，实际上等于剥夺了共同危险行为人通过举证免责的可能性，对其而言就是成了共同危险行为制度的另一受害人，这是不符合共同危险行为制度设计的价值取向的。实际上在共同危险行为中，非致害人举证自己行为与损害结果之间不存因果关系难度已经很大，这足以保证受害人获得救济，因而不能再因不能证明实际加害人而失去免责的机会。
结论
共同危险行为是具有其特殊性一种侵权行为，遵循侵权法上的一项基本准则，因此对其适用必须严格按照其适用条件，不能任意予以扩张。因此对其内涵、归责基础及构成要件、免责事由要进行清楚的界定。本文运用类型化的分析方法，通过运用传统的侵权行为四要件理论，从违法行为、主观过错、损害事实、因果关系等角度对共同危险行为的基础理论进行分析研究，提出自己的观点，及对责任认定的看法，指出共同危险行为本身的特点，通过与相关概念即共同加害行为、无意思联络的数人侵权行为、高空抛物行为的比较，明确了共同危险行为的特征，有其独特的调整范围，从而更好的在司法实践中对此类行为加以认定。在对共同危险行为构成要件在主客观上的争议进行分析的基础上，用传统侵权行为理论中的类型化要件，并结合共同危险行为特性，进行分析指出其主体不限于自然人还包括法人和非法人组织。对于共同危险的行为的危险进行了重新的诠释，并对共同危险的“同一性”进行合理的限定，通过深入的理论分析指出非致害人的主观过错可能是故意也可是过失，但是共同危险行为人之间没有共同的意思联络。对于符合法定特殊侵权的共同危险行为侵权以法律的特殊规定优先适用，不得从严限制。对于责任的分担，笔者以复杂问题简单化，共同危险行为人对于损害对外承担连带责任，对内承担一般情况下承担同等责任，主张共同危险行为人可以通过举证证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系，即损害结果不是由行为人的行为造成的而免责。这样才符合法律价值平衡的判断，既要保护第三人的合法权益又能使非真正加害人通过合理举证免责，符合公平正义的要求。本文在现有理论研究的基础上，对共同危险行为进行了一些研究，提出了自己的看法，希望借此能够重新界定和认识共同危险行为的争议问题，旨在完善共同危险行为制度，更好的发挥其应有的作用。
【注释】
[1]王利明：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第361页。
[2]杨立新：《侵权行为法》，中国法制出版社2006年版，第98页。
[3]王利明：《共同危险行为若干问题研究——兼评<最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>第四条》，载于《法学杂志》，2005年第3期。
[4]张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第90—92页中国人民大学出版社2004年版，第745-749页。
[5]杨立新：《试论共同危险行为》，载于《法学研究》，1987年第5期。
[6]孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，北京，人民法院出版社1996年版第249-255页。
[7]张瑞明：《准共同侵权行为之探索》，河北法学，1999年第2期，第109-110页。
[8]赵芳：《共同危险行为责任辨析》载人民法院报，2004－7－21. [9]王利明：《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2004年版。
[10]张瑞明：《准共同侵权行为之探索》，河北法学，1999年第2期，第109-110页。
[11]杨立新：《侵权法热点问题法律应用》，第273页。
[12]王利明：《中国民法案例与学理研究：侵权行为篇、亲属继承篇》，法律出版社1998年版，第105页。
[13]史尚宽：《《债法总论》中国政法大学出版社2000年1月第1版，第175页。
[14]孔样俊：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1996版，第250页。
[15]王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第742页。
[16]张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，第171页。
[17]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第176页；梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第198页。
[18]郑玉波：《民法债编总论》，台湾三民书局1996年版，第168页。（北京航空航天大学法学院·黄永太）
