前 言

　　物权法出台前，理论与司法实务界对不动产物权的取得制度往往盲目尊崇“登记”规则的“硬性”效力而忽视合同在物权设立中的作用，甚至用是否经过登记作为确认物权合同效力的基本规则。但物权法打破了这一“铁律”，在诸如土地承包经营权的原初设立制度中即采取了“合同”主义方式而抛弃了“登记”主义。这一变动完全是为适应中国大陆地区农村的实际状况而作出的特殊立法安排。物权法对地役权的原初设立亦采取了合同主义而不是登记主义。可见，将“合同”作为取得某些特殊不动产物权的标志性规则是物权法对我国地权制度的一次重大价值重构。

　　物权法施行前，司法实践中对物权登记与物权原因行为之间的效力牵制关系亦存在严重的认识误区。一般认为，未进行物权登记则物权合同本身的效力也将受到局限甚至应被确认为无效。有关司法解释将预售登记的完成与否作为确认商品房预售合同有效性的前置性条件即是认识误区方面的一个显著性例证。

　　以建筑物区分所有权为标志的不动产是公民财产权的一种重要形式，其基于建设用地使用权等土地用益权利的存在而存在，是土地权利在财产法领域的一种转化形态。根据地权与建筑物区分所有权而引发的相邻关系则既是民法调整的任务，又属物权法调整的范畴。其中关于业主权利的确立和保护又是与人民群众切身利益密切相关的物权法制度。

　　本文拟通过对我国土地承包经营权制度、业主权利制度及相邻关系规则和地役权制度的解析来研判中国地权制度的法律价值。

　　一、现行土地承包经营权的设立与流转规则——合同主义

　　现行土地承包经营权是以“包产到户”为标志的中国大陆地区第三次土地改革的产物。物权法对土地承包经营权制度继续给予了法律上的认可和保护。土地承包经营权是立足于中国国情的特殊用益物权，其设立和流转制度具有明显的中国特色。

　　土地承包经营权的原初设立采取“合同”主义方式，继受设立取“登记对抗”主义的设立方式。物权法规定，土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立，这是指土地承包经营权的原初设立，即用益物权人直接从所有权人处获取一级用益物权的法律形式。其原初设立抛弃了“登记”这种不动产物权传统的取得方式而采用“合同”为标志的意思表示主义，完全是为适应中国大陆地区农村的实际状况而作出的特殊立法安排。

　　土地承包经营权的继受设立是指用益物权人通过流转方式从另一用益物权人处所获得的次级用益权。其设立方式采取的是以合同为基础的登记对抗主义规则，即未经登记的不能对抗善意第三人。获取二级土地承包经营权的流转方式主要有转包、互换、转让等方式，但不包括抵押。主要是由于各类流转方式在农业用途和受让主体方面均受到严格的限制，从而防止对发生大规模土地兼并的担忧。但抵押则不同，如果抵押权的主体一旦突破同一集体经济组织的范围，则势必将使得农村地权间接地获得了自由流转的效力，这为现行法律和国家政策所不容。

　　新旧法律体系对土地承包经营权的冲突适用不同的解决规则。最高法院此前于2005年9月1日施行的《农村土地承包纠纷解释》中所确立的确权制度首先是登记优先规则；其次是当均未登记时，则适用合同先生效者优先的规则；第三是当不能以前两种方式确定优先权人时，则合法先占者优先。笔者认为，在物权法生效后不应再适用前述规则。因为物权法对土地承包经营权的原初设立取得方式只有一个标准，即“合同生效”一种方式，并没有登记对抗制度，只在继受设立的二级用益物权中才规定了登记对抗规则。《解释》的缺陷在于对土地承包经营权的取得层级不加区分地一律机械地适用登记优先规则，将会对农村土地承包经营权的稳定性产生危害。因为这种确权制度不能排除恶意登记的可能。试想，当某一农户用承包合同获取合法的土地承包经营权后并未登记（因为按照现行法律制度其没有登记的义务），而另一农户就同一宗土地与发包人签订了承包合同且进行了登记的话，则按照《解释》的确权规则无疑是后一农户的权利优先，前一农户的土地承包经营权等于受到登记优先规则的剥夺。这将使得所有通过合同方式但未登记而取得一级承包经营权的农户权利均处于不稳定状态中，故对一级和次级流转的性质不加区分而无条件地直接适用《解释》的确权规则显然将会与物权法第一百二十七条的规定发生严重冲突。须知，物权法对农户取得一级土地承包经营权的方式之所以设定为合同方式而弃用登记主义，正是建立在对我国农村现实给予充分尊重的特殊的国情基础之上的立法抉择，我们不能机械地套用“登记”式物权原理而危及农村地权状态的稳定。

　　通过招标、拍卖和公开协商等方式获得的以荒山、荒沟、荒丘、荒滩、荒沙为流转对象的“五荒”地承包经营权是一种具有相对完整权能的用益物权。其不仅可以互换、转包，而且可以采取转让、入股、抵押及其他方式进行自由流转，但在土地用途等方面仍要受到严格的限制。诸如其可以作为农民专业合作社的入股资本，但不能作为以房地产开发为目的的入股资本。但应当认识到，这种可以相对充分流转的用益物权并不是我国现行农村地权制度的主流形态。

　　二、农村地权中的宪政价值与物权权能冲突的协调

　　物权法中涉及集体财产权的条款约35条，以农村土地承包经营权和宅基地使用权为主要内容的集体土地制度是整个物权法体系中一个及其特殊的不动产权利制度。

　　农村地权的特殊性在于其最主要的物权权能处分权受到了严格的限制，无论是农民或其所在的集体经济组织均不自由地享有对农村土地的处分权。该限制性可见诸于物权法第一百八十四条，其总体立法精神是禁止耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权进行抵押。禁止抵押即意味着禁止流转，也就体现出农村地权的权利人作为市场主体的一部分对自己的物权并不享有与其他物权主体平等的处分权。

　　但是，物权法一方面禁止农村地权的流转，另一方面却在第三十九条中宣示“所有权人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，这之间似乎存在着某种矛盾。其亦与物权法第三条所宣告的“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”相冲突。那么，在整个物权法体系中为什么会出现这种在立法上对农村地权进行权能限制的特殊现象呢？为什么土地法和农村土地承包法等法律以及国务院的一系列涉农政策均对农村地权的自由流转屡屡拒绝解禁呢？ 笔者认为，对我国现行农村地权制度权能结构的设置价值不能用一般的私法原理进行解读。 因为我国的农村地权承载的不仅是农民和农村集体经济组织的民事权益，而且承载着稳定我国社会主义政权支柱的特殊的宪政功能。

　　从历史上看，我国目前的农村土地制度是土地改革和农业合作化运动及“包产到户”政策的历史性结合与演变的产物。土地改革建立了农民享有完整所有权的私有土地制度。但为防止因农民自由买卖土地而出现新的农业无产者、新的土地兼并和出现新的赤贫阶层所导致的阶级对立而动摇我国新生的社会主义政权基础，引发了另一场社会主义革命运动即农业“合作化”。这样，农民的私有土地所有权制度就转变为集体土地所有权制度，使农民完全丧失了对土地的自由处分权并且彻底地消灭了在我国存在了数千年历史的土地私有制，从而成功地避免了大规模的土地兼并和广大农村社会的动荡局面。“包产到户”政策的实施实际上是新中国的第三次土地改革。但这次地权制度的改革是在集体土地所有权的基础上进行的一次有限度的改制，用土地承包经营权的方式赋予了农民对集体土地的占有、使用、收益三项权能，但同时国家却保留了对集体土地处分权的控制，以此来防止出现以农民为主体的社会赤贫阶层，保持我国广大农村的稳定，从而使集体土地制度继续发挥着稳固我国社会主义政权基础的重要宪政价值。

　　从现实的角度看，农村土地承包经营权和宅基地使用权目前依然承担着为我国9亿农民提供最基本的“保命田”和“安居”的作用。虽然从局部或某一时期而言，部分城市近郊的农村土地在这方面的功能已经弱化，但从总体而言，农村集体土地作为我国社会主义政权支柱之一的宪政功能并未从根本上改变。

　　从法律权利平等的角度看，赋予农民对自己土地享有完整的权利将是一个历史的必然，但其取决于我国整体社会经济的全面和可持续发展以及城镇化和全面社会保障制度构建的进程。可以说，什么时候我国基本完成了城镇化的历史任务，使土地作为农民生存保障底线的价值功能弱化或丧失，其时即是农村地权的解禁之际。但在一个较为长远的历史阶段中，农民的处分权只能让位于国家的宪政功能，从而为实现二者之间的利益和谐埋下了隐患。

　　在司法实务中可能会遇有诸如媒体报道的北京通州区“画家村”购房合同无效之诉的案例。但为了法律实施的统一性，对于农村地权的流转功能只能继续实施禁限制度。因此，所谓的“小产权”、“乡产权”房是不会得到现行法律价值体系的认可的。此类权益受到损害的购房者虽然不能用物权法体系维护自己的权益，但仍可以通过合同法体系来弥补自己所丧失的地产增值损失。当然，这已是另外一层法律关系了。

　　三、农村地权流转及投资法律制度

　　十七届三中全会关于农村改革的《决定》重申了党在“三农”问题上的一贯政策，继续保持以农村土地承包经营权为基础的地权机制的长久稳定和赋予农民更加充分、灵活的流转权，为以土地投资入股为主要利用形式的农民专业合作社的发展指明了方向。在农民土地相对资本化的进程中如何充分保护农民合法权益是司法实务中的一项重要课题。

　　笔者认为，根据中央一贯政策和农村土地承包法的立法精神，以家庭承包方式所产生的土地承包经营权中蕴含着两种基本权能：一是对土地的耕作经营权；二是赋予农民以占有土地为主要形式的社会保障受益权。根据土地承包经营权产生的历史实际，其是基于“名为承包、实为分配”的原则而产生的具有社会保障功能的特殊地权机制。除互换、转让流转形式外，土地承包经营权流转的实质性内容均是指第一层权能即耕作经营权的流转，而不涉及对农民社会保障受益权的处分。

　　基于上述原理，当家庭土地承包经营权被作为资本投资入股于农民专业合作社等集体经济组织后，农户实际投入的只是土地承包经营权中的第一层权能即耕作经营权，第二层权能仍由农民保留。农民专业合作社不得因该“入股”行为而将其转化为合作社的土地资产，该部分投资不属合作社法人财产权的构成范畴，故也不存在入股农民与合作社之间对土地承包经营权主体进行变更的法律问题。这与公司法关于所有的投资均必须进行物权权属主体转换并形成公司法人财产权的制度完全不同。因此，当农民根据“进退自由”的原则退社或合作社解散时，所入股的土地必须返还于入股农民或其合法继承人。合作社本身及合作社的债权人不得将入股农民的土地作为民事责任财产。且农民的退社和撤回土地不构成对合作社的出资瑕疵或未出资责任，这是因为对土地耕作经营权的使用具有自然属性，只要其在合作社存在一年，则农民在合作社以耕作经营权权能为入股内容的当年出资义务即已完全履行。撤回入股土地不能否认此前历年以耕作经营权出资的效力，故不存在农民因撤回土地而构成出资瑕疵或未出资责任的法律空间。因此，当入股土地涉及征收或征用时，享有安置与土地补偿权的主体是入股农户而并非合作社，在其他被投资的集体经济组织中亦是如此。

　　在以转包、出租、代耕等方式流转时皆不发生承包地第二层权能即社会保障受益权的流转问题。互换与转让形式的流转中因涉及到承包主体的变更，故系转让方对两种权能的一种一并处分行为，相当于转让方放弃了在原承包地上所承载的社会保障权益。

　　只有将家庭土地承包经营权的权能分解为社会保障受益权和耕作经营权两种权能才可有效地解释相关政策与法律安排的合理性。维护农村稳定是我国社会主义政权能够长治久安的基本保证。故在实行家庭联产承包责任制之初是按照人人有份的原则承包的，而不论其是否具备经营能力，显然具有按户分配的特性。此后的历次延包均是在以户为单位的基础上遵循“增人不增地、减人不减地”的原则下开展的，2003年3月1日施行的农村土地承包法只是对该地权制度的继续认可而不是重新确认，其根本目的在于继续保有“以土地换稳定”的特殊社会保障机制。可见，“承包”实际上是一次土地再分配，对“承包合同”不能机械套用等价有偿的合同法原理进行解读，因为其根本没有价格条款，在国家取消农业税后这种分配的性质就更加明显。

　　笔者认为，在司法实务中遇有农民承包地征收或征用补偿纠纷时，必须正确把握土地承包经营权中双层权能的归属状况并以此确认有关补偿权益的受益主体。

　　四、相邻关系及在建筑物区分所有权体系下的业主权利

　　（一）业主及其集合体的诉权机制

　　在旧物权制度中，业主及其集合体即业主大会和业主委员会是否享有独立而充分的诉权是一个在立法上模糊且在司法实务中难以廓清的问题。由于物权法只对业主内部诉权机制作了规定而未对其外部诉权体系进行规范，从而给司法实务提出了新课题。

　　业主之间及其与业主大会和业主委员会之间的内部诉权机制已有了物权法上的根据。即该法第七十八条“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”；第八十三条规定“业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼”。业主内部诉权类型的构成涉及四种情形：一是针对业主大会及业主委员会的决议类行为所提起的撤销权诉讼；二是针对业主委员会所实施的规定及管理类行为引发的诉讼；三是部分业主内部之间因相邻关系或其他纠纷所涉之诉；四是针对业主大会或业主委员会的决议所提起的确认无效之诉。之所以涉及无效之诉是因为物权法虽仅规定了撤销权诉讼类型，但因“两会”决议有可能直接违反法律、法规的强制性规定，从而构成民法所禁止的无效行为，故仅用撤销权诉讼难以准确界别其纠纷性质。鉴此，撤销之诉并不能当然地排除确认决议无效之诉存在的可能。

　　业主针对包括物业服务企业在内的外部管理人或来自第三人的侵权时是否享有独立的诉权，这在物权法中似乎找不到明确的对应依据。但笔者认为，其答案应当是不言而喻的。即除了根据法律、法规及管理规约而明确让度给业主大会和业主委员会行使的权利外，凡是业主未被明确禁止且符合诉讼法基本受案要件的纠纷均可诉诸司法救济程序。诸如，单个的业主对物业服务企业的服务瑕疵及其造成的损害或对来自物业服务企业的侵权行为应享有当然的诉权，物业服务企业不得以其聘用人是业主大会或业主委员会为由而利用合同相对性原则对单个业主的诉权进行抗辩。因为“两会”只是业主权利的集合体，是业主权利延伸的一种表现形式，其设立和存续的价值就是为维护业主权利。物业服务企业在与“两会”构建物业服务合同时即应当明知其所服务的对象是一个个具体存在的“业主”而不是“虚化”的业主大会和业主委员会。故只要业主与物业服务企业之间存在独立的诉争且符合法院主管范围和管辖的构成要件，则均可涉诉。

　　“两会”自身是否享有诉讼主体地位是司法实务中长期争议的一个难题。在新物权法制度中，对二者能否充任当事人的法律地位仍未明确。但笔者认为，完全否认该“两会”的诉讼主体地位的观点显然再难以为继。首先，物权法既然已经赋予了业主对“两会”决议的撤销诉权，则当有此诉争时作出决议的业主大会或业主委员会必然要充任被告，从而成为当然的合法的诉讼主体；其次，由于物业服务企业是由业主大会承担聘用与解聘责任的，故对于服务合同解除类诉讼的涉诉主体一般应是业主大会或经授权的业主委员会，只有特殊情况下才有可能以业主代表诉讼的机制提请解决；第三，根据物权法第八十三条的规定，“两会”在特定的情形下享有要求行为人停止侵权、消除危险、排除妨害、赔偿损失等请求权，此类权利的实现并不能完全依靠“两会”自身的强力来完成，而是必须依靠司法强制力作为保护机制。故无论如何，“两会”已经获得了在其决议和管理职能范围内的诉讼主体地位是一个不争的立法成果。

　　此外，“两会”因诉讼所获公共权益应归全体业主享有。但是，对于诉讼负担或不利后果则应由对作出决议投支持票的业主来共同承担，对该项决议持反对意见的业主则享有免责权。此点有类于公司法上的股东会和董事会决议规则，也是业主大会中物权股权化的一种体现。

　　（二）不动产相邻关系中的隐性原则

　　物权法用专章规范相邻关系，应当说单从文义解释的角度而言，不动产相邻关系是物权法体系中较为通俗易懂的章节。但是，在现实中相邻关系纠纷却因表现形式繁杂而致处理难度较大。为此，应当正确把握物权法条款之外的几个处理好相邻关系的隐性原则。

　　首先，应正确认识相邻关系中不动产物权之间所隐含的谦让、兼容原则。物权法关于“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系”的规定，以及要求“相关物权人应提供必要的便利”的规定正是谦让和兼容原则的体现。但是，相关物权人的谦让和兼容义务也不是无限度的，而是要受到最低必要性原则的制约。

　　其次，应合理把握“后建服从先建”的原则以及对后建方只能给予“最低必要性保护”的原则。后建者不得损害先建方合法的在先权利是一个基本原则，这就要求后建者必须先在自身的不动产范围内穷尽其物权利用方式，只有当其在自身范围内无法解决且又有必要给予其最低必要性的保障时才可以要求先建方承担谦让和兼容义务，从而为自己的相邻权利提供必要的便利。这就意味着当先建方成为承担谦让和兼容义务的一方后，“后建服从先建”的原则仍然不得被颠覆，而是转换为补偿或赔偿法律关系来体现这一原则。即如对先建方造成损害或重大权利限制时，后建方有承担赔偿或补偿的义务。

　　第三，建设方获得行政许可并不能当然地排除民事侵权构成的可能性。相邻关系中法律关系最为复杂的纠纷是涉有行政许可权参与的情形。由于有行政许可的支持，后建方往往漠视先建方合理的在先权利，使得纠纷的解决难度明显地高于普通相邻关系纠纷。那么，此时何者权利应当受到优先保护？

　　笔者认为，先建方的在先权利仍然应当受到优先保护，后建方获得相关行政许可并不意味着其已经排除了一切民事侵权的可能。相反，此时后建方和行政许可部门有可能对先建方构成民事和行政双重侵权。因为相邻关系中的后建方即便取得了规划或建设行政许可，只能确认其建设行为已符合行政法规范，但如果对相邻利害关系方民事权利构成妨害的，仍要承担民事侵权责任或补偿责任。同时，如果由于行政部门的过错而导致规划或建设行政许可本身对先建方的在先权利构成损害的，则相关行政许可部门可能须承担国家赔偿责任。此时，在先权利方可以通过行政附带民事诉讼程序寻求解决之道。

　　第四，合理而适当的自力救济应予免责的原则。尤其在后建方获得行政许可情形下的相邻建设纠纷中，后建方所获得的行政许可建设权可能与先建方的自力救济权发生激烈的冲突。一方面，获得建设许可的后建方自恃有行政许可的支持而无视相关方正当的抗辩拟强行建设；另一方面，先建方会因情况紧急而采取自行阻挡等自力救济的方式进行维权，从而导致纠纷的复杂化和冲突的暴力化。此时，实施行政许可的有关部门有义务重新审查其行政许可是否构成对相关方民事权益的妨害并应主动采取相应的救济措施。如已涉司法程序后则司法机关也有义务采取紧急禁令等措施暂时中止建设行为以防止矛盾的进一步激化。经司法审查认定先建方的自力救济具有必要性或合理性时，则其可获得合理的免责待遇。

　　可见，上述隐性原则中的“隐”在于其虽未见诸于物权法的明确规定，但对于处理好相邻关系却尤为重要，故应予准确理解和正确把握。

　　五、中国的地役权制度

　　（一）地役权的设立与运行制度

　　地役权是物权法新设的一项用益物权制度，是指按照合同的约定，利用他人的不动产以提高自己不动产效益的一种权利。在物权法颁行之前的不动产制度中虽也有“地役”的利用形态，但将其升格为一项明确的物权权利形态——“地役权”则是物权法的独创。

　　地役权与传统的不动产物权在设立方式上的重大区别是抛弃了“登记”这一固有的权利取得形态而转用“合同”方式设立，登记只是针对第三人权利要求的一项对抗要件。物权法规定：“地役权自地役权合同生效时设立”。这就表明，地役权的设立要同时适用合同法的有关规定。即地役权人实际取得地役权的形式要受合同生效形态的限制，其至少包括合同成立生效、附条件的生效和附期限的生效三种可能性。

　　地役权的运行机制主要取决于当事人的约定，但其仍应受到一些共同规则的约束。首先是不应将地役权与相邻关系权利混淆，地役权设立的基本条件是应当遵循自愿原则。供役地权利人享有接受或拒绝提供供役地的权利，司法裁判可以强制相邻关系方互相提供相邻关系便利，但不得强制设立地役权。其次，需役地对供役地的利用不得对供役地产生根本性冲击或致使供役地人完全放弃原有的利用权。否则，即等同于土地使用权的转让，而不应适用地役权制度来调整。第三，供役地对需役地的土地交付只能是部分交付而不能是全部交付，否则即等同于整宗土地租赁而丧失了地役权制度的特征。第四，供役地在需役地一方设立的有关附属设施需役人负有维护的权利和义务，否则对供役地造成损害的应承担侵权赔偿责任。此时，其民事责任的性质已经超出地役权有偿使用费的范畴而转化为物的侵权责任。

　　前属共性规则的合理性在于，地役权在本质是为一方增益而为另一方设定负担的权利形态。如果增益的一方达到了对另一方土地无限制的利用程度，致负担的一方完全丧失了对原有土地的利用权的话，则必然导致其土地权利的流转性质发生了本质性的变动，亦完全超出了“地役”的范畴而转化为土地使用权转让或土地租赁等法律形态了。

　　地役权作为一种用益物权与所有权或其他用益物权发生权利冲突时，应当区分不同情形而决定各自权利的优先性。首先，在我国大陆地区的地权制度中土地承包经营权、宅基地使用权和建设用地使用权等三种典型的用益物权应优于所有权，除非因公共利益而涉及土地征收时则土地所有权优于此类用益物权。故当国家或集体等所有权人滥设地役权而对其他在先的用益物权构成限制或妨害的，在先存续的用益物权应当受到优先保护；其次，用益物权人在设定地役权时享有充分和自主的决定权，所有权人负有不得进行不当干涉的义务。这主要是由于我国特殊的“两制双层”土地制度对所有权形态进行“虚化”的产物。

　　此外，应当注意地役权与相邻关系中的邻地利用权的不同性质。相邻关系权利是由于不动产相邻而产生的天然性权利，其中的通行、采光、通风、排水等权利是相邻关系人之间要互相照顾和谦让的必然义务，故相邻权利的法律保护具有最低必要性特征。而地役权的设定不仅不限于完全相邻的两宗地域，即便完全相邻但在不具有对需役地进行最低保护的必要性时则不属相邻关系制度调整的范畴。此时，当需役地有增益需求时应当适用地役权规则与合同法制度进行规范。显然，地役权相对于相邻关系而言，具有权利利用形态上的扩张性。

　　（二）地役权流转与消灭制度

　　地役权是附属于所有权或普通用益物权之上的一种“寄居”性用益物权，具有从属性特征。因此，地役权的流转和消灭制度也具有特殊性，主要涉及到的问题是地役权的继受取得制度。

　　继受取得应遵循的基本规则包括：一是地役权流转时的从属性。即地役权只能随着其所依附的土地所有权或用益物权的转让而流转，物权法明确规定了地役权不得单独转让，也不得单独抵押；二是在地役权流转的法律效果中应当保持权利与义务的一体性。即在流转前的义务方在流转后仍负有供役义务，地役权的受让方在受让后当然地享有地役权。这种自动继受规则保障了地役权的稳定性，避免出现因所有权或用益物权的流转而对地役权必须进行重新约定的不便或不确定状态，对需役地的增值效应尤为有利；三是流转后存续期限的有限性。即地役权的继受取得要受到原地役权剩余期限和供役地的总使用期限的双重限制。继受的地役权既不能超过原有地役权的设立期限，也不能超过其所依附的土地使用权的存续期限。否则，超出部分应当归于无效；四是继受的地役权要受到原设地役权合同中有关使用范围、地役用途等内容限制。地役权新的继受人不能自动获得对原有地役权的扩张效果，而必须与原供役地人重新协商方可获取更大范围的地役权。

　　在地役权的流转制度中有一点比较特殊，即地役权转让中从属性规则的例外问题。根据物权法的规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外”。这里的关键是如何理解“合同另有约定的除外”的正确含义。鉴此，必须厘清的是该“合同”到底指得是原设立地役权的合同还是因流转而新设的地役权合同？笔者认为，这里的合同指得应是原设立地役权的合同。这是由于合同各方主体在不同的法律关系中所处的地位不同而导致的必然结论。当某宗地役权设立后，地役权人作为该项用益物权的权利主体其在使用供役地时享有合同所约定的充分权利，此时供役地人是义务人，地役权人是权利人。但在行使对供役地的处分时，由于供役地人是原地役权的授权人，其在当初作出此种授权时具有一定的“对人”性而致地役权人在获得权利的同时并未获得绝对的“对世”效果，故在单独流转地役权时原供役地人享有对新的需役人的选择权。加之，原地役权人所得到的权利范围不可能超出原地役权合同所约定的范畴，如果原地役权设立合同没有赋予地役权人单独转让地役权的处分权的话，则地役权人当然不享有此项单独处分权。可见，上述“例外”只能是来源于原地役权合同的授权。

　　地役权的消灭规则应适用物权法中所确立的法定撤销制度和合同法中的解除制度。当地役权人滥用地役权或拒不在合理的期限内支付地役费的，供役人有权解除地役权合同从而使得该宗地役权被消灭。这里应当注意的是，地役权人对地役权的“滥用”应包括违法使用和不适当使用两类可能性，具体的情形有待于司法实务的进一步归纳。

　　物权法虽仅规定了法定解除制度，但我国法律是一个完整的体系，故合同法中的约定解除权当然可适用于地役权的消灭制度中。但应当注意的是，适用法定或约定解除方式消灭地役权的合同行为在法律性质上只是终止履行，并不等于对地役权合同本身的撤销。因为合同的撤销具有溯及力，将使此前的合同履行效力被自始撤销，这显然不符合地役权合同的本质特性。

　　结 语

　　根据对物权法具体立法结构的研究，可以得出物权法是一部“组合式”立法的结论，因为物权法中的诸多物权制度需要由其他单项立法中的具体规定作为支撑。如土地承包经营权的专门性立法由农村土地承包法约束，建筑物区分所有权、建设用地使用权及宅基地使用权要直接受到建筑法和土地法的规范，相邻关系和共有制度必须借助于民法的相关规定，担保物权有独立的担保法等。相对而言，只有地役权和占有制度等具体物权制度是物权法在立法成就方面进行独创性的产物。正因为如此，我们在适用物权法时必须考虑道我国立法体系的辩证统一性，要充分注意立法法在协调适用物权法及其他相关法方面的重大作用。任何单纯地、机械地而不是辩证统一地适用法律的方法论都司法教条主义思想的反映，都将会在实践中产生有害的影响。

　　同样，在中国地权制度的司法适用中，亦应当秉持上述协调适用的规则。除了被物权法吸收、废止或修正的内容外，在其他立法中的物权制度仍然具有约束力。随着物权法的实施，物权法与其他相关法的冲突协调问题将会显得更加突出。因此，需要对其进行专门性研究。（来源：北大法律信息网）

　　（转载本文请注明出自北大法律信息网并完整载明作者下列个人信息）

　　最高人民法院《人民法院报》“民商法案例法律诊所”专栏特邀主持人及专家撰稿人。

　　全国首届律师电视辩论大赛“优秀辩手奖”获得者。

　　中华全国律师协会民委会委员。

　　电话：13910234984；信箱：shianninglaw@126.com

　　北京大成律师事务所合伙人·师安宁