前 言

　　在旧物权制度中，业主及其集合体即业主大会和业主委员会是否享有独立而充分的诉权是一个在立法上模糊且在司法实务中难以廓清的问题。由于物权法只对业主内部诉权机制作了规定而未对其外部诉权体系进行规范，从而给司法实务又提出了新课题。

　　物权法用专章规范相邻关系，应当说单从文义解释的角度而言，不动产相邻关系是物权法体系中较为通俗易懂的章节。但是，在现实中相邻关系纠纷却因表现形式繁杂而致处理难度较大。为此，应当正确把握物权法条款之外的几个处理好相邻关系的隐性原则。

　　笔者拟通过对上述两项物权制度的解析来帮助我们认识物权法中的“安居”工程。

　　一、业主及其集合体的诉权机制

　　在旧物权制度中，业主及其集合体即业主大会和业主委员会是否享有独立而充分的诉权是一个在立法上模糊且在司法实务中难以廓清的问题。由于物权法只对业主内部诉权机制作了规定而未对其外部诉权体系进行规范，从而给司法实务提出了新课题。

　　业主之间及其与业主大会和业主委员会之间的内部诉权机制已有了物权法上的根据。即该法第78条“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”；第83条规定“业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼”。业主内部诉权类型的构成涉及四种情形：一是针对业主大会及业主委员会的决议类行为所提起的撤销权诉讼；二是针对业主委员会所实施的规定及管理类行为引发的诉讼；三是部分业主内部之间因相邻关系或其他纠纷所涉之诉；四是针对业主大会或业主委员会的决议所提起的确认无效之诉。之所以涉及无效之诉是因为物权法虽仅规定了撤销权诉讼类型，但因“两会”决议有可能直接违反法律、法规的强制性规定，从而构成民法所禁止的无效行为，故仅用撤销权诉讼难以准确界别其纠纷性质。鉴此，撤销之诉并不能当然地排除确认决议无效之诉存在的可能。

　　业主针对包括物业服务企业在内的外部管理人或来自第三人的侵权时是否享有独立的诉权，这在物权法中似乎找不到明确的对应依据。但笔者认为，其答案应当是不言而喻的。即除了根据法律、法规及管理规约而明确让度给业主大会和业主委员会行使的权利外，凡是业主未被明确禁止且符合诉讼法基本受案要件的纠纷均可诉诸司法救济程序。诸如，单个的业主对物业服务企业的服务瑕疵及其造成的损害或对来自物业服务企业的侵权行为应享有当然的诉权，物业服务企业不得以其聘用人是业主大会或业主委员会为由而利用合同相对性原则对单个业主的诉权进行抗辩。因为“两会”只是业主权利的集合体，是业主权利延伸的一种表现形式，其设立和存续的价值就是为维护业主权利。物业服务企业在与“两会”构建物业服务合同时即应当明知其所服务的对象是一个个具体存在的“业主”而不是“虚化”的业主大会和业主委员会。故只要业主与物业服务企业之间存在独立的诉争且符合法院主管范围和管辖的构成要件，则均可涉诉。

　　“两会”自身是否享有诉讼主体地位是司法实务中长期争议的一个难题。在新物权法制度中，对二者能否充任当事人的法律地位仍未明确。但笔者认为，完全否认该“两会”的诉讼主体地位的观点显然再难以为继。首先，物权法既然已经赋予了业主对“两会”决议的撤销诉权，则当有此诉争时作出决议的业主大会或业主委员会必然要充任被告，从而成为当然的合法的诉讼主体；其次，由于物业服务企业是由业主大会承担聘用与解聘责任的，故对于服务合同解除类诉讼的涉诉主体一般应是业主大会或经授权的业主委员会，只有特殊情况下才有可能以业主代表诉讼的机制提请解决；第三，根据物权法第83条的规定，“两会”在特定的情形下享有要求行为人停止侵权、消除危险、排除妨害、赔偿损失等请求权，此类权利的实现并不能完全依靠“两会”自身的强力来完成，而是必须依靠司法强制力作为保护机制。故无论如何，“两会”已经获得了在其决议和管理职能范围内的诉讼主体地位是一个不争的立法成果。

　　此外，“两会”因诉讼所获公共权益应归全体业主享有。但是，对于诉讼负担或不利后果则应由对作出决议投支持票的业主来共同承担，对该项决议持反对意见的业主则享有免责权。此点有类于公司法上的股东会和董事会决议规则，也是业主大会中物权股权化的一种体现。

　　二、不动产相邻关系中的隐性原则

　　物权法用专章规范相邻关系，应当说单从文义解释的角度而言，不动产相邻关系是物权法体系中较为通俗易懂的章节。但是，在现实中相邻关系纠纷却因表现形式繁杂而致处理难度较大。为此，应当正确把握物权法条款之外的几个处理好相邻关系的隐性原则。

　　首先，应正确认识相邻关系中不动产物权之间所隐含的谦让、兼容原则。物权法关于“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系”的规定以及要求“相关物权人应提供必要的便利”的规定正是谦让和兼容原则的体现。但是，相关物权人的谦让和兼容义务也不是无限度的，而是要受到最低必要性原则的制约。

　　其次，应合理把握“后建服从先建”的原则以及对后建方只能给予“最低必要性保护”的原则。后建者不得损害先建方合法的在先权利是一个基本原则，这就要求后建者必须先在自身的不动产范围内穷尽其物权利用方式，只有当其在自身范围内无法解决且又有必要给予其最低必要性的保障时才可以要求先建方承担谦让和兼容义务，从而为自己的相邻权利提供必要的便利。这就意味着当先建方成为承担谦让和兼容义务的一方后，“后建服从先建”的原则仍然不得被颠覆，而是转换为补偿或赔偿法律关系来体现这一原则。即如对先建方造成损害或重大权利限制时，后建方有承担赔偿或补偿的义务。

　　第三，建设方获得行政许可并不能当然地排除民事侵权构成的可能性。相邻关系中法律关系最为复杂的纠纷是涉有行政许可权参与的情形。由于有行政许可的支持，后建方往往漠视先建方合理的在先权利，使得纠纷的解决难度明显地高于普通相邻关系纠纷。那么，此时何者权利应当受到优先保护？

　　笔者认为，先建方的在先权利仍然应当受到优先保护，后建方获得相关行政许可并不意味着其已经排除了一切民事侵权的可能。相反，此时后建方和行政许可部门有可能对先建方构成民事和行政双重侵权。因为相邻关系中的后建方即便取得了规划或建设行政许可，只能确认其建设行为已符合行政法规范，但如果对相邻利害关系方民事权利构成妨害的，仍要承担民事侵权责任或补偿责任。同时，如果由于行政部门的过错而导致规划或建设行政许可本身对先建方的在先权利构成损害的，则相关行政许可部门可能须承担国家赔偿责任。此时，在先权利方可以通过行政附带民事诉讼程序寻求解决之道。

　　第四，合理而适当的自力救济应予免责的原则。尤其在后建方获得行政许可情形下的相邻建设纠纷中，后建方所获得的行政许可建设权可能与先建方的自力救济权发生激烈的冲突。一方面，获得建设许可的后建方自恃有行政许可的支持而无视相关方正当的抗辩拟强行建设；另一方面，先建方会因情况紧急而采取自行阻挡等自力救济的方式进行维权，从而导致纠纷的复杂化和冲突的暴力化。此时，实施行政许可的有关部门有义务重新审查其行政许可是否构成对相关方民事权益的妨害并应主动采取相应的救济措施。如已涉司法程序后则司法机关也有义务采取紧急禁令等措施暂时中止建设行为以防止矛盾的进一步激化。经司法审查认定先建方的自力救济具有必要性或合理性时，则其可获得合理的免责待遇。

　　可见，上述隐性原则中的“隐”在于其虽未见诸于物权法的明确规定，但对于处理好相邻关系却尤为重要，故应予准确理解和正确把握。

　　处理好业主与开发商、业主与业主、业主与物业服务机构之间的关系是物权法在“安居工程”中的一项重要的立法任务。因此，把握好不动产相邻关系的处理原则和业主的诉权制度是保障该项“安居工程”顺利实施的重要制度支撑。　（北京大成律师事务所·师安宁）

　　来源：北大法律信息网