2006年6月7日，被告人冯昌荣、余盛来预谋后，携带钢钎、铁锤、矿灯、编织袋等作案工具，窜至灵宝市金源公司第一分公司秦南矿区1290坑口，将冯昌荣先前打工时藏在该坑口的炸药取出，采取用炸药炸、用钎子打的方式盗窃金矿石。6月8 日、6月15日左右，余盛银（另案处理）、被告人王绪祥分别来到该坑口参与盗窃金矿石。四人将所采的5吨左右的金矿石运到程村乡秦南村叶克来的碾矿点后，余盛银离去，被告人冯昌荣、余盛来、王绪祥继续在该坑口盗窃矿石。6月27日凌晨，四被告人将所盗的3余吨金矿石运到叶克来的碾矿点，当日下午3时许，即被发现并抓获。经评估，所盗金矿石共计8080公斤，价值35243元，案发后追还被盗单位。 
       控方认为被告人的行为构成盗窃罪和非法采矿罪，一个行为触犯了两个罪名应从一重处，按盗窃罪定罪量刑。辩方认为被告人的行为不构成盗窃罪。 人民法院认为冯昌荣、余盛来等四人的行为构成盗窃罪，对四人分别判处四至三年有期徒刑。
    笔者认为冯昌荣、余盛来等四人的行为不构成犯罪。 盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。非法采矿罪，是指违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区，对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采、造成矿产资源破坏的行为。根据以上二罪名的定义，第一，二罪侵犯的客体不同。盗窃罪侵犯的客体是公私财产所有权。犯罪对象是公私所有的各种有价值的财物，这里的财物一般是指动产和从不动产拆卸分离出来的物品，如房屋上的门窗、砖瓦、土地上生长的树木和作物等。而非法采矿罪侵犯的客体是采矿权，虽然冯昌荣、余盛来等四人开采的矿口属灵宝市金源公司矿区范围，但金源公司拥有的只是对矿下矿石的开采权，对矿下的矿石并不享有所有权，矿产资源属于国家所有。被告人擅自进入金源公司的矿口对其井下矿产资源实施开采，侵犯的是金源公司的开采权，而不是对金源公司矿石所有权的侵犯。 第二，盗窃罪在客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。秘密窃取，是指行为人主观上自认为采取公私财物的所有人、管理人不会发觉的方法，将财物非法占有的行为。本案被告人采矿时在矿坑口搭起帐篷吃住在此，采取放炮炸石的方法，连续开采矿石长达二十天，直至案发之日，不符合盗窃罪在客观方面的表现行为。 第三，被告人的行为不构成非法采矿罪。被告人在未取得采矿许可证的情况下，擅自进入金源公司的矿区范围采矿，属于非法采矿，但根据我国刑法第三百四十三条的规定，“经责令停止开采后拒不停止开采”的才构成非法采矿罪。本案被告是在非法采矿过程中未经责令停止开采直接被公安机关以盗窃罪抓获，不符合非法采矿罪的构成要件。
     综上，被告人余某某等四人的行为不构成犯罪，应作出无罪判决。