【案情简介】
1998年9月10日，光华信用社与恒达水泥厂(以下简称恒达厂)、宏达建材厂(以下简称宏达厂)签订了一份由恒达厂借款75万元并由宏达厂提供抵押担保的最高额抵押担保借款合同。信用社依约履行借款义务后，恒达厂却未能按约归还借款本息，宏达厂也未履行担保义务。信用社经催要未果，遂于2002年6月25日以恒达厂为第一被告、以宏达厂为第二被告向法院提起诉讼。法院经审理查明，恒达厂为股份合作制企业，因未按规定参加1999年度企业年检，其已于2000年9月25日被吊销了企业法人营业执照，之后既没有成立清算组，也无人应诉。
本案在审理过程中，对于恒达厂被吊销企业法人营业执照后的诉讼主体资格存在争议。
第一种观点认为应将恒达厂作为本案被告参加诉讼。工商部门吊销企业法人营业执照的行为属于对企业的行政处罚行为，只是对企业法人经营资格的强行剥夺，本质上是对其民事权利能力和民事行为能力的一种限制，即限制其只能围绕清算进行活动，但并不等于企业法人资格的消灭。只有当清算程序结束并办理工商注销登记后，企业法人才归于消灭。因此恒达厂在被注销前，在诉讼中完全具备诉讼主体资格，其仍可以自己的名义从事清算范围内的活动，包括起诉、应诉等。
第二种观点认为恒达厂所有股东具有被告主体资格。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条的规定，“企业法人被吊销企业法人营业执照，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或清算组织负责清理”。因此，清算组负责清理吊销企业的债权债务，清算组为诉讼主体，可以起诉应诉。没有清算组的，清算主体为诉讼主体。因为恒达厂性质为股份合作制企业，没有开办单位，在被吊销营业执照后，未依法成立清算组，所以应由该厂所有股东作为清算主体并作为本案被告参加诉讼。
第三种观点认为恒达厂的控股股东才是本案适格的被告。虽然恒达厂的清算主体应是所有股东，但如将所有股东均作为诉讼主体，在司法实践中没有可操作性，一来确定所有股东有时并非易事，二来也不具有诉讼的经济性和便利性。恒达厂是股份合作制企业，法律对股份合作制企业的规制尚不完善，在此基础上比照公司法的规定也不失为良策。故可以根据公司法的有关规定将股份合作制企业的董事会作为清算主体，但恒达厂未设立董事会，故只能将控股股东作为诉讼(清算)主体即作为被告应诉。
【法律解读】
笔者认为，由于现行法律法规对企业法人退出市场机制缺乏相应的规定，导致各地法院在企业法人诉讼主体的确定上存在诸多分歧，由于缺乏统一认识，进而造成执法尺度不一，易令人产生执法随意性的误解，影响了审判的公信力和权威性，并最终冲击整个法治大厦的筑构。虽然法无明文规定，但在不得拒绝裁判原则的规制下，法官对该问题的处理就享有了一定的自由裁量权，如何善待、慎用手中的权利，尽可能使裁判具有可接受性，这就需要法官们不断研究法理、不断提升审判实践经验、汲取教训，作出富有创造力的认定，以期为将来立法的完善提供有价值的借鉴。
本案中，关于企业被吊销营业执照后是否具有企业法人主体资格的问题，国家工商行政管理局认为吊销营业执照，其经营资格和法人资格皆告终止;而最高人民法院(以下简称最高院)以复函1的形式向相关法院作出答复，认为企业法人被吊销营业执照后至注销登记前，该企业法人仍视为存续，可以自己名义进行诉讼活动，此举在法院系统具有权威性和影响力，而且绝大多数理论界人士也支持最高院的观点，应该说最高院的意见更为合理，毕竟行政责任(吊销执照)和民事责任性质不同，前者也无法替代和消除后者的存在。此外，清偿债务、赔偿损失作为民事上的责任，也不属于行政部门管辖的权属范围。所以恒达厂被吊销营业执照后无疑仍具有法人资格，由于作为股份合作制的恒达厂既没有开办单位，未成立清算组，也无人应诉，导致难以查清企业的财产，损害了债权人的合法权益，有些人很自然地产生了追及股东的做法，所以本案的争议焦点也就集中在诉讼主体资格的问题上，笔者认为无论从法理入手还是从实践角度抑或是最高院对该问题认识的演进上考察，由股东作为本案被告的观点值得商榷。
一、法理依据。既然企业被吊销营业执照后仍具有法人主体资格，它就应当有权在与相对人之间建立的民事法律关系中，以自己的名义独立地享受民事权利，承担民事义务，也就应当有权以自己的名义独立地起诉和应诉。而股东只与企业发生内部关系，与相对人或其他主体一般不发生关系，如果相对人或其他主体通过法院“法人人格否认”的理论来追及股东，只有在股东没有按规定履行出资义务，或者履行出资义务后又抽逃出资，或者通过关联性交易或其他手段违法取得企业财产的情形下才行得通，此时股东才与相对人或其他主体发生关系，当然股东也只承担自己应当承担的责任，即除履行出资义务不实没有达到法定最低注册资本标准时，不承担无限连带责任。2本案中，在无人应诉的前提下让股东作为被告虽是无奈之举，但因不存在适用“法人人格否认”的特定事由，故在恒达厂被吊销营业执照后要股东承担民事责任或者作为诉讼主体的观点缺乏法理支撑。
二、实践论证。企业被吊销法人营业执照后，在实践操作中由股东作为诉讼主体还会带来一定的消极效果，例如在如果股东作为原告提起诉讼，一旦以自己的名义收回公司的债权，法院判决时必然要将财产量化给每位股东，造成公司财产与股东财产的混同，使企业债权人实现债权的难度增加，侵害其他债权人的利益。如果原告是某些股东，当债务人履行后他们可能携款而逃，侵害其他股东的利益;当债权人向被吊销营业执照的企业法人主张债权时，股东可能根据自己的好恶，选择履行，侵害其他债权人的利益等等。
三、认识逻辑。最高院是最高的审判机关，其对被吊销企业法人的诉讼主体资格的认定对全国法院的审判工作具有最权威的代表性和指导性。纵观近年来最高院围绕该问题形成的相关文件和资料，不难发现最高院的认识轨迹是从否定说(否定该类企业的诉讼主体资格)到肯定说的演进，从同时肯定企业与清算组的诉讼主体资格到仅认可企业的诉讼主体资格的嬗变。
(一)否定到肯定的演进
在对该问题的认识初期，法院为了避免司法行为与行政行为的矛盾，一开始认可企业法人的终止与否取决于工商部门的行为，工商部门依职权吊销和注销企业法人营业执照均导致企业法人资格的消亡，当债权人起诉该企业后，法院即以被告不具备法人资格为由要求债权人撤诉或裁定驳回起诉，但却在实践操作中遭遇尴尬，企业往往利用撤诉或被驳回起诉后诉讼保全亦被撤销之机，从容转移财产，不仅增加诉累，而且也使债权难有保障，没有真正实现平息纠纷的诉讼目的。鉴于该做法效果并不理想，最高院开始调整思路，分别通过给甘肃省高级人民法院法经[2000]23号答复函和给辽宁省高级人民法院法经[2000]24号答复函，明确了企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动，人民法院不应当以丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉。以上行为表明最高院的态度已从诉讼主体资格否认说过渡到了肯定说，被吊销企业法人主体资格得以确立。
(二)双重肯定至单独肯定的嬗变
在承认被吊销企业法人诉讼主体资格的前提下，最高院曾一度认为该类企业的清算组取代原企业法人行使清算法人的清算职责，在性质上应为原企业法人的延续，或者说是原企业法人在清算阶段的特殊表现形态，故在诉讼中，其既可以与被吊销企业作为共同诉讼主体，也能够选择单独起诉、应诉。当然在清算组未成立的情况下，可变通将清算主体视为诉讼主体。3据此，本案中第二、第三种观点(皆以股东作为被告，只是在股东数量上有差异，性质同一)的见解似乎顺理成章。但是作为诉讼主体就应当承受其诉讼行为所产生的法律效果，而清算组及清算主体不具备这样的能力和资格，清算组其性质和地位决定了他并非法人本身，其应是该企业的执行机关，对内执行清算义务，对外代表企业法人了结债权债务，与吊销前企业法人机关(从事经营活动)虽然在行为内容上不同，但其身份是相同的。故在诉讼中清算组织应作为企业法人的机关(相当于法定代表人)，清算组织的负责人作为诉讼代表人;在没有组成清算组织，无人应诉的情况下，清算主体或其代表并非诉讼主体，而应确定清算主体的代表为诉讼代表人参加诉讼。2002年最高院制定的《关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定》(征求意见稿)第1—6条以及最近出台的《关于审理涉及企业法人解散案件若干问题的规定》(送审稿)第4条都反映了最高院思路的转变，只认可被吊销营业执照的企业法人的诉讼主体资格，其具有唯一性，任何其他组织和个人都不能与它相提并论，更逞论取而代之。
综上所述，笔者认为明确清算组负责人或清算主体的代表只能为诉讼代表人，将被吊销营业执照的企业作为诉讼当事人，确认其诉讼主体的适格性，并由其承担民事责任。这样才真正理顺了案件当事人之间的法律关系和责任承担，才能确保办案质量，最终提高法院裁判的说服力和公信力。从本案来看，虽然恒达厂的性质是股份合作制企业，但这并未影响和动摇其作为被告的地位，故笔者倾向于第一种意见。