案情：

    １９９９年１１月至２００２年６月期间，孙某与李某合伙承包某村（大队）果园小队一块荒芜的沙地，从事挖沙和沙石销售活动，缴纳承包费４５万元。孙、李二人与村、村办农工商联合公司之间无书面承包协议，李、孙二人以个人名义承包经营，没有个体营业执照，但该村办农工商联合公司有营业执照，经营范围包括沙石开采、销售。承包期间，村（大队）、小队以及孙、李二人均没有到政府有关部门办理沙石开采许可。

    分歧意见：

    处理本案时，对孙、李二人的行为如何认定有较大的分歧。

    第一种意见认为，孙、李二人没有任何合法手续，非法开采、销售沙石，销售额巨大，已经构成犯罪。无照经营构成非法经营罪，未经政府主管部门批准开采沙石构成非法采矿罪，应数罪并罚。

    第二种意见认为，孙、李二人不构成犯罪，理由是沙石采挖、销售不属于国家特别许可的行业，沙石不属于国家禁止、限制经营的货物、物品。

    评析：

    笔者同意第二种观点。理由如下：

    （１）依据我国法律和行政法规的规定，烟草、食盐、粮食、化肥、农药、农膜、国家统一收购的矿产品等货物、物品属于专营、专卖物品，沙石不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品，即不属于国家禁止、限制经营的货物、物品。所以，孙、李二人承包开采、销售沙石的行为，并不属于非法经营罪中“未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”行为。

    （２）《矿产资源法》第三十五条规定，允许个人采挖只能用做普通建筑材料的沙、石、粘土。孙、李二人在承包的农村集体土地上采挖沙石，不需要矿产资源管理部门等政府部门的特别许可。也就是说，农村集体组织在自己的荒地上开采沙石不属于政府管制的范围，无需政府部门的特别许可，孙、李二人承包开采沙石的行为是一种正常的经营行为，不属于非法经营，更不属于非法采矿行为，因此自然也不构成非法采矿罪。当然，在地方法规或者地方政府规定沙石采挖需要经过地方政府主管部门许可的情况下，如果我们不去深层次地讨论这样的规定是否合法、合理，那么我们可以说孙、李二人的行为属于“非法”，但是这种“非法”并不属于非法经营罪的“非法”，作为非法经营罪的“非法”应当根据法律、行政法规认定，而不是由地方政府行政规章或者地方法规来规定。
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    需要指出的是，假使孙、李二人采挖的不是沙石，而是必须由政府地质矿产主管部门依矿产资源法审批的矿产品，那么这样的行为在构成犯罪的情况下，属于典型的想象竞合犯，只能从一重罪论处，不能同时以非法经营罪和非法采矿罪论处，更不能实行数罪并罚。

    （３）孙、李二人承包采挖沙石，在村办农工商联合公司有营业执照且营业范围包括沙石开采的情况下，孙、李二人的行为不应当被视为无照经营，不属于非法经营行为。

    审判实践中，非法经营罪常常伴随着无照经营的情况，但是不能说凡是无照经营就属于非法经营罪的非法经营行为。依据最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释，无照经营或者超过营业范围经营行为并不属于非法经营罪的行为方式，甚至于在民事、经济审判中，无照经营已不属于合同无效的理由。

    （４）孙、李二人合伙承包村沙石采挖，与村集体没有书面承包协议，属于民事领域的问题，与非法经营罪无关。在孙、李二人上缴了承包费并实际履行承包协议的情况下，果园小队沙石开采是否经过村民大会讨论通过，属于村集体的内部管理问题，属于村民内部自治事务，与刑法无关，与孙、李二人无关。