“您已开通……手机报业务，月费3元，该业务免费体验至某年某月某日，若不需要此项业务，请回复……申请取消。”这是张小姐手机收到的某商家通过某手机通信运营商发送的手机报业务开通信息。张小姐看过该信息后并未回复申请取消。免费期间结束后，商家开始收取费用。张小姐以该商家在自己毫不知情的情况下开通手机报业务为由向法院起诉，要求该商家返还所收取的费用。
[分歧]
该案在审理中有三种观点：一种观点认为，双方服务合同成立，法院应当驳回原告的诉讼请求。理由是商家已经提示若不需要可以取消，但原告未在免费期间申请取消表明已经接受被告的服务，且在免费期间结束后仍未申请取消，应当视为默认和接受了被告的服务。第二种观点认为，应当支持原告的请求，理由在于双方服务合同并没有成立，谈不上履行问题。被告的行为属于不当得利行为。第三种观点认为，双方不存在服务合同法律关系，被告的行为构成侵权，侵犯了原告的财产权。
[评析]
笔者同意第三种观点，理由如下：
一、从法理学角度上讲，民事法律语境下的民事义务是与民事权利相对应的概念，是民事主体负担的一种不利益，包括两种即法定义务和约定义务，法定义务指法律明确直接规定的义务，约定义务是指双方通过意思表示一致的协议达成的义务。义务的接受人只有对法定义务和合法的约定义务才应当接受和履行。除此之外没有人能够强迫别人接受一项义务。本案中，从“若不需要此项业务，请回复……申请取消。”看，如果原告不愿意开通此项业务，必须承担一项不利益即“申请回复取消”，之所以称其为不利益是因为：“申请回复取消”毕竟要耗费一定的时间和精力，必须付出一定的成本，至于成本的大小在所不问。而该项成本的付出并非原告所需，付出的成本并无收益。所以，“申请回复取消”实质上是被告为原告设定了一项义务。该项义务的设定，双方既没有事先约定也没有相关的法律依据，既不属于法定义务也不属于约定义务，原告当然有权利予以拒绝接受。也就是说，本案中原告不“回复申请取消”并不产生任何法律后果。
二、从合同法角度讲，本案被告的信息是对有偿提供手机报服务的内容的规定，对有偿服务的内容、时间、价格等合同关键条款约定明确，且有订立合同的意思，又向特定人发出，所以该信息实质上是被告向原告发出的订立合同的要约，更为重要的是被告在要约中还标明了承诺的方式：即默示或推定的方式。如果原告不“回复申请取消”，保持沉默，即以默示或推定的方式进行了承诺，双方合同成立。从表面上看，被告的做法合情合理，实则不然。根据《最高人民法院关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”可知，对于当事人一方未明确表示的意思，我们通常只能借助两种途径获知：一是默示，但默示必须有法律明确规定或当事人之间的约定才能适用，本案中法律并没有明确规定此种情况可以适用默示，而且，本案只是被告单方面规定了承诺的方式，双方事先并未约定，所以显然不符合适用的条件。二是推定，根据民法通则的有关规定，当事人虽然没有通过语言明确进行意思表示，但其通过积极的行为表明的，也视为当事人的意思表示。本案中，原告不“回复申请取消”只能属于消极行为，而不是积极行为，因此不能据此推定当事人的意思表示。总之，双方并没有成立有偿服务合同关系。原告的诉讼请求应当得到法院的支持。
综上所述，本案原告没有“回复申请取消”的义务，原告拒绝“回复申请取消”的不作为并不导致双方合同的成立。
三、本案被告在没有任何合法依据的前提下扣除原告手机报使用费的行为究竟属于不当得利还是侵权行为？笔者认为，被告的行为符合一般侵权行为的法律特征，即行为的违法性、行为人具有过错、损失与因果关系：1.被告在没有合法依据的情况下扣除原告手机报使用费的行为侵犯了原告的财产权，其行为具有违法性；2.被告未经许可故意为原告设定义务试图强制原告接受被告之服务（尽管强制程度很小），其过错非常明显；3.原告被扣除手机报使用费，在经济上遭受损失；4.原告的损失与被告的行为具有因果关系。所以被告的行为实质上是侵权行为，被告应当承担返还财产的责任。
至于不当得利，笔者认为，不当得利属于法律事实中的事件而不是行为，所谓事件指的是与行为人的意志无关的现象，而行为则是与行为人意志有关的现象。例如甲在购买商品过程中，售货员找零时多给了甲200元，甲构成不当得利，甲收取200元与甲的意志无关，属于法律事实中的事件而非行为。而本案中被告向原告发送手机信息：其目的试图与原告建立有偿提供手机报服务的合同，所以被告扣除原告手机报使用费的行为具有强制缔约的目的，显然与被告的意志有关，属于法律事实中的行为而非事件，因此被告的行为不构成不当得利。
江苏省常州市钟楼区人民法院：王笑一
