「案情」

    被告人：苏成德，男，32岁，福建省德化县人，系德化县电力公司职工。1996年10月14日被逮捕。

    1995年9月上旬的一天，罗少华（另案处理）拾得德化县乡镇企业管理局副局长陈金忠遗失的工商银行发行的牡丹卡一张，余额30余元。事后罗少华携卡到被告人苏成德家，将情况告诉苏成德并询问能否使用，苏说若有身份证就可以用。经过商议，两人决定利用此卡到广东进行诈骗。1995年9月中旬末，被告人苏成德与罗少华一同前往广东，在东莞市，用苏成德的相片，雇人伪造陈金忠的身份证一张。同月21日至28日，两人先后在东莞市、广州市的“华都酒店”、“中国酒店”、“假日大酒店”、“友谊商场”、“佐丹奴商场”等处，以陈金忠的牡丹卡及伪造的身份证，由被告人苏成德仿照持卡人陈金忠的签字刷卡，支付住宿费和购置首饰、衣物等共计46643.52元，造成陈金忠向银行偿付透支本息47814.90元的严重后果。被告人苏成德与罗少华在作案后，将牡丹卡和伪造的身份证烧毁。案发后，被告人苏成德的亲属退出赃款2万元。

    「审判」

    福建省德化县人民检察院以被告人苏成德犯信用卡诈骗罪，数额巨大，向德化县人民法院提起公诉。被告人苏成德对起诉书认定的事实没有提出异议。其辩护人提出：信用卡诈骗罪是新设立的罪名，对数额较大、巨大的界定以及对共同诈骗的数额是以总额承担或分别承担未见规定或解释。鉴于被告人系初犯，认罪态度好，积极退赃，建议从宽判处。

    德化县人民法院经公开审理后认为，被告人苏成德以非法占有为目的，伙同他人利用拾到的信用卡，伪造持卡人的身份证，仿照持卡人签字的手段，非法冒用他人的信用卡进行诈骗活动，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。案发后，被告人认罪态度较好，积极退赃，可以减轻处罚。该院依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十四条第一款和《中华人民共和国刑法》第五十九条、第二十二条第一款、第六十条的规定，经该院审判委员会讨论并作出决定，于1996年11月13日作出刑事判决如下：

    一、被告人苏成德犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。

    二、继续追缴被告人苏成德与罗少华非法得款二万六千六百四十三元五角二分（被告人已退出赃款二万元），发还给被害人陈金忠。
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    判决宣告后，被告人苏成德服判，没有提出上诉，检察机关也没有提出抗诉，判决已经发生法律效力。

    「评析」

    信用卡是银行发给单位或者个人以便利其购买商品、取得服务的信用凭证。由于它具有转帐、结帐、储蓄、支取、消费信贷等功能，给人们带来方便，从而成为一种新型的支付手段。但是，利用信用卡进行诈骗犯罪的活动也随之产生。

    为了及时惩治利用信用卡进行诈骗的犯罪活动，全国人大常委会于1995年6月30日公布并实施了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（下称《决定》）。根据《决定》第十四条第一款的规定，有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，构成信用卡诈骗罪：（1）使用伪造的信用卡的；（2）使用作废的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；（4）恶意透支的。在此《决定》公布施行之前，最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释，是将利用信用卡进行诈骗的犯罪作为刑法中的诈骗罪追究刑事责任的。本案被告人的行为是在《决定》公布施行之后实施的，符合《决定》第十四条第一款（三）项规定“冒用他人信用卡”进行诈骗活动的特征，法院依照《决定》的规定，认定被告人犯信用卡诈骗罪是正确的。

    该《决定》第十四条第一款对信用卡诈骗罪规定了三个量刑档次，即数额较大的；数额巨大或者有其他严重情节的；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的。本案审理时，最高人民法院对这类犯罪的数额标准尚未作出解释，因而出现辩护人对公诉机关认定数额巨大提出不同看法，法院在讨论中也遇到这个问题。在此情况下，该院参照《决定》公布前最高人民法院、最高人民检察院将此类案件归为诈骗罪追究刑事责任的解释，并参照当时对诈骗罪执行数额的标准以及考虑到这种诈骗与一般诈骗来得容易，故数额标准应高于一般诈骗，因而认定本案的诈骗数额为巨大。这样认定与1996年12月16日最高人民法院作出的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中对信用卡诈骗数额在5万元以上的属于数额巨大的规定尚有一些差距，但在司法实践中对这种情况是允许的。该院还根据本案被告人的犯罪事实、认罪悔罪等情节以及上述诸情况，经过审判委员会讨论给予减轻处罚，我们认为也是妥当的。

    应当指出，本案在法律文书制作中有两处失误：一是笼统地引用刑法第五十九条，没有择款适用。因为该条第一款适用于法定减轻处罚情节，第二款则适用于酌定减轻处罚情节；前者合议庭可以依法减轻处罚，后者则必须经过审委会讨论决定方可减轻处罚。本案被告人并不具有法定减轻处罚情节，只具有酌定减轻处罚情节，应适用第二款。笼统适用该条，容易使人误解为被告人既有法定减轻处罚情节，又有酌定减轻处罚情节，这是不符合实际的。二是判决主文第二项对被告人苏成德与罗少华尚未退清的违法所得，不宜表述为“继续追缴”，而应使用“责令退赔”。因为继续追缴是指犯罪分子违法所得的财物尚在，应当予以追回。而责令退赔，则指违法所得财物已被犯罪分子挥霍，责令犯罪分子退赔。《决定》第二十二条第一款明确规定：“犯本决定规定之罪的违法所得应当予以追缴或者责令退赔被害人；供犯罪使用的财物一律没收”。
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    责任编辑按：从本案的判决来看，尚有以下两个问题值得探讨。

    一、关于诈骗数额的认定。本案被告人苏成德和另案处理的罗少华一起，共同冒用他人的信用卡进行诈骗，支付住宿费和购置物品共计人民币46643.52元，造成被害人陈金忠向银行偿付透支本息47814.90元，前一数字不包括透支款的利息，后一数字包括透支款的利息。根据这种情况，对苏、罗二人的诈骗数额是应认定为46643.52元，还是应认定为47814.90元，值得研究。我们认为，苏、罗二人既有冒用他人信用卡的行为，又有恶意透支的行为，应当对透支款及其利息承担责任。1995年4月20日，最高人民检察院、最高人民法院《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》第三条规定：“行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支款息的，可以从轻、减轻或者免予追究刑事责任。”参考这一解释，信用卡诈骗罪的数额应当包括透支款的利息在内。从本案判决的第二项内容来看，判决认定苏、罗二人的诈骗款数额为46643.52元，未包括透支款的利息在内，似有未妥。

    二、关于对被告人的量刑。根据《决定》第十四条第一款的规定，利用信用卡进行诈骗活动，“数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下的罚金；……。”本案被告人冒用他人信用卡进行诈骗的数额为四万多元，不足五万元，按照案件处理后的司法解释，尚不属于“数额巨大”，只属于“数额较大”。被告人在案发后认罪态度较好，又能积极退赃，从这些情况看，法院判处其有期徒刑三年，并处罚金三万元，是适当的。但是，从另一方面看，判决当时认定被告人诈骗的数额为巨大，又无法定的减轻处罚情节，仅仅因为被告人的认罪态度较好，能积极退赃（实际上只退出部分赃款），就依照刑法第五十九条第二款的规定，经审判委员会决定，对被告人在法定刑以下判刑，这在量刑的掌握上似嫌过宽。按照罪刑法定原则的要求，犯罪分子如果没有法定的减轻处罚情节，一般来说就不能在法定刑以下判处刑罚，只有在特殊情况之下才可以在法定刑以下判处刑罚。刑法第五十九条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”我们认为这一款的规定指的是特殊情况，即犯罪分子虽无法定的减轻情节，但有比较突出的酌定减轻情节，“判处法定刑的最低刑还是过重的”，才能在法定刑以下处刑。对这一款的适用必须严格掌握，不能滥用。就本案而言，被告人虽然认罪态度较好，退赃也比较积极，但这些情节只能算做酌定的从轻情节，尚不够酌定的减轻情节，不宜在法定刑以下判刑。鉴于在实际工作中，对“判处法定最低刑还是过重”的情况不明确，各地法院掌握界限不统一，随意性较大，存在不少问题，因此修订后的刑法第六十三条第二款对此作了修改，并且规定了严格的程序。该款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这项规定为人民法院处理这类问题提供了比较明确的法律依据。
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