关键词: 绝对无效/相对无效/嗣后无效/显失公平/无权代理
内容提要: 合同未生效的演进前景多样，宜区别对待。所谓任何人均可主张合同无效，应被区分为合同当事人可以主张、利害关系人可以主张、其他人可以主张三种类型。嗣后无效，有的是使合同自成立之时不具有法律拘束力，有的则为自无效的原因存在之日才开始无效。国家颁行了新法或者修正了既有的法律尚未使合同变得违法，只是使合同成为法律上的不能，不宜按无效处理，而应当由合同解除制度管辖。显失公平的构成不宜包含主观因素。委托人不追认无权代理，无权代理行为不一定都归于无效。 
笔者分析和处理合同纠纷案件时，发现了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）关于合同效力瑕疵的规定及其解释，或者不清晰，或者欠具体，或者有漏洞，或者有误解，需要辨正。本文即为此而作，就教于大家。
 
一、合同未生效
 
所谓合同未生效，是指已经成立的合同尚未具备生效要件，至少暂时不能完全或者完全不能按照当事人的合意赋予法律拘束力，即至少暂时不能发生履行的效果。对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）第9条第1款前段作了如下规定：依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。显然，合同未生效以存在着已经成立的合同为前提，合同尚未成立时，谈合同未生效有点舍近求远的意味，不如径直称合同未成立。合同未生效只是已经成立的合同的一种结果。
 
合同未生效不是终局的状态，而是中间的、过渡的形式，会继续发展变化。演变的结果可能有：（1）未生效的合同具备有效要件，但不具备生效要件。此类合同已经具有当事人必须遵守的拘束力，只是尚无履行的效力。附停止条件的合同在条件尚未成就场合，附始期的合同在始期尚未届至场合，均属此类。（2）未生效的合同在某个阶段具备了生效要件，转化为合同生效，发生了当事人所期望的法律效果，进入履行的过程。（3）未生效的合同在某个阶段出现并存在了无效的原因，成为确定无效的合同。（4）未生效的合同一直没有具备生效要件，也没有出现无效的原因。
 
第二种情形由履行和违约责任制度解决，第三种情形由无效和缔约过失责任甚至罚没制度管辖，第一种情形可能发展到第二种情形，也可能演变为第三种情形。
 
第四种情形的后果最为复杂，需要较为详细些讨论。如果当事人各方都不积极促成合同生效，也不撕毁合同，那么，合同既不生效履行，当事人也不负缔约过失责任，更无违约责任的产生。如果当事人任何一方明确告知对方不再遵守合同，或者以自己的行为表明，即使合同届时具备生效要件，也不履行合同，那么，在对方当事人没有依法促成合同生效的情况下，缔约过失责任成立，有过错的一方向对方赔偿信赖利益的损失。
 
二、合同的绝对无效与相对无效
 
合同无效，可有绝对无效和相对无效之分。所谓绝对无效，是合同自始、绝对、当然地无效，任何人均可主张。
 
所谓自始无效，对买卖、赠与等一时性合同固属合理，但对雇佣、合伙等继续性合同则将产生复杂的法律状态。为了避免依不当得利规定处理所为给付返还的问题，以及对第三人法律关系所产生的困难，目前多认为雇佣、合伙等关系事实上业已开始时，其主张无效的，惟得向将来发生效力。[1]
 
所谓任何人均可主张，有必要被区分为合同当事人可以主张、利害关系人可以主张、其他人可以主张三种类型，以示所主张的内容和范围以及法律效果的差异。当事人的主张，不但表现为消极地防御，即以合同无效来对抗对方当事人主张合同权利，而且可以积极地进攻，即请求法院或者仲裁机构确认合同无效，使合同权利义务不复存在。利害关系人的主张，表现为可以行使抗辩权，即以合同无效来对抗合同当事人主张合同权利；其中某些利害关系人，如配偶一方擅自转移夫妻共有的不动产权利场合的配偶另一方，出租人出卖租赁物场合的承租人，还有权依据《合同法》第52条第2项的规定，主动请求法院或者仲裁机构确认合同无效，或者援用《合同法》第51条的规定不予追认无权处分合同，从而使合同权利义务不复存在。余下的“任何人”，称之为一般第三人，只能行使抗辩权，即以合同无效来对抗合同当事人主张合同权利。在合同当事人基于合同来否认一般第三人对合同标的物的权利场合，一般第三人可以合同无效来反驳合同当事人的抗辩，形成“抗辩的抗辩”。
 
如果合同仅仅相对于某个特定的人才不生效力，相对于其他人则是发生效力，或者合同的无效不能对特定人主张，如不得对善意第三人主张，该合同的无效就是相对无效。[2]例如，《德国民法典》第135条第1项前段规定，如果处分标的物违反了法律为保护特定人所作的禁止出让的规定时，其处分仅对该特定人无效。《日本民法典》第94条第2项和中国台湾“民法”第87条第1款后段都规定，双方虚伪表示的无效不得对抗善意第三人。
 
在德国法中的“相对”，用在合同无效领域，只是关于效力所涉及的人的“相对”，即，不涉及到所有人，不是对所有的人发生效力。与此相反，绝对无效则是对于所有人的无效。[3]这是以效力及于人的范围为标准来区分绝对无效和相对无效的思路，可资借鉴。就此看来，相对无效在我国现行法上并非全无踪影，只是学说尚未来得及系统总结。《合同法》第80条规定，转让债权的协议，在未将债权转让的事实通知债务人时，对债务人不发生效力。对此，也可说成债权转让协议相对于债务人无效，可作为相对无效看待。鉴于区分不同情况而分别设置绝对无效和相对无效两种制度，更为灵活、合理，我国民法及司法解释已经尽可能地减少绝对无效制度适用的范围，重视相对无效制度的设计。例如，《中华人民共和国物权法》（草案）设置了预告登记制度，购房人请求开发商交付商品房的债权，一经办理了预告登记，就能够否定其后存在于该商品房上的抵押权、其他买受人对于该商品房的所有权。这就是相对无效的情形。
 
相对无效，尽管在法国民法、意大利民法上外延广泛，含有法律行为的可撤销，[4]但笔者不赞同我国民法理论对此予以继受，原因在于合同的可撤销在我国现行法上是个独立的制度，尚处在建立过程中的相对无效制度及其理论在原因、法律效果和程序等方面与之不同。所以，此处讨论的合同相对无效不包括《合同法》第54条和第55条规定的合同可被撤销在内。
 
三、合同的嗣后无效
 
合同无效一般是合同成立之时就存在着无效的原因，依据《合同法》的立法目的及合同法理论，法律对此类合同自始就不按照当事人意思表示的内容赋予法律效果，简言之，合同自始无法律拘束力。不过，也有的合同在成立时本不违反当时法律的规定，符合有效要件，只是后来国家颁行了新法或者修正了既有的法律，才使合同变得违反了强行性规范，因而应当归于无效。我们可将后者称为嗣后无效。
 
嗣后无效在我国尚未形成完善的法律制度及其理论，需要站在立法论的立场加以探讨。在多数情况下，如合同一直没有履行，或者虽然履行了但相互返还给付比较容易，嗣后无效使合同自成立之时不具有法律拘束力，应当说是适当的，甚至是必要的。例如，出卖人上海华源股份有限公司安徽华源生物药液有限公司将其生产的克林霉素磷酸酯葡萄糖注射液（又称欣弗）出售与甲医院，双方于2005年12月6日签订了买卖合同，约定2006年12月6日交付药品。因青海、广西、浙江、黑龙江和山东陆续出现部分患者使用上海华源股份有限公司安徽华源生物药液有限公司生产的欣弗后，出现了胸闷、心悸、心慌、寒战、肾区疼痛、腹痛、腹泻、恶心、呕吐、过敏性休克、肝肾功能损害等临床症状，卫生部于2006年8月3日连夜发出紧急通知，要求各级各类医疗机构立即暂停使用上海华源股份有限公司安徽华源生物药液有限公司自2006年6月份以来生产的所有批次欣弗，封存尚未使用的此种药品，暂停购入它们。[5]安徽省食品药品监督管理局紧急通知全面召回该种药品并封存。[6]该合同自此应当暂停履行，如果该种药品被最终认定不得使用，则应当无效，且宜自合同成立时即无法律拘束力。但在某些情况下，合同自始无法律拘束力会使问题复杂化，有时甚至产生不适当的后果。例如，甲国的A公司和乙国的B公司签订了无缝钢管买卖合同，且已经交货了大部。此时，甲乙两国成为了交战国，都宣布两国公司之间的合同为非法，不得履行。自此，无缝钢管买卖合同应当无效，但若自合同成立时无法律拘束力，相互返还难以进行，在无缝钢管已被使用了的情况下尤其如此。有鉴于此，此类嗣后无效不宜使合同自成立时起就无法律拘束力。看来，对嗣后无效，是合同自成立时起就无法律拘束力，还是自无效的原因产生时才不具有法律拘束力，宜视情况而定。这是它不同于自始无效的重要之点，由此显现出区分自始无效和嗣后无效的意义。
 
如果在国家颁行新法之前或者尚未修正既有的法律场合，合同已经履行完毕，新法颁行或者既有的法律被修正之后，维持合同履行后的状况没有负面影响，就不宜认定此类合同嗣后无效。《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》（1987年7月21日）第3条第2项关于“合同签订时，合同内容并不违反当时国家的法律和政策规定，且在国务院[1985]37号文件发布前已经履行完毕的，可以认定为有效合同”的规定，属于这方面的例证。
 
尚需指出，如果因国家颁行了新法或者修正了既有的法律尚未使合同变得违法，只是使合同成为法律上的不能，也不宜按无效处理，而应当适用《合同法》第110条第1项、第94条第1项的规定，由合同解除制度管辖。例如，《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》（1987年7月21日）第3条第3项规定：“合同签订时，合同内容虽不违反当时国家的法律和政策规定，但是在[1985]37号文件颁布后，合同内容违反文件规定，如果是部分没有履行，应当宣布合同终止履行；如果是完全没有履行，应当依法解除合同；对有关财产争议，可按实际情况处理。”
 
排除嗣后无效的适用，之所以限定在“新法或者修正了既有的法律尚未使合同变得违法，只是使合同成为法律上的不能”，原因在于，假如新法或者修正了既有的法律致使合同违法，仍然适用合同解除制度，则可能因解除权的不行使而使违法的合同得以存续乃至履行完毕，导致新的法律规范形同虚设，立法目的落空。

四、恶意之抗辩及其结果
 
当事人明知合同条件以及缔约时的情事，甚至清楚地知晓将要签订的合同存在着无效的原因，而依然缔约。其后，在合同的存续甚至履行阶段，他发现合同有效于己不利，便请求法院或者仲裁机构确认合同无效，构成恶意之抗辩。对此，法院或者仲裁机构不宜一律支持，而应区分情况确定规则。对于那些严重背离合同制度的目的，必须予以取缔的合同，法院或者仲裁机构一经发现就应当确认其无效，不论当事人是否请求。于此场合，对当事人请求确认合同无效，不以恶意之抗辩论处。不过，除此而外的合同场合，当事人关于合同无效的主张，则应被定为恶意之抗辩，法院或者仲裁机构不宜支持，以防恶意之人因主张合同无效而获得大于合同有效时所能取得的利益。我国的司法解释在若干处体现了这种精神。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第5条关于“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”的规定、第7条关于“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第6条第1款关于“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第8条关于“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，等等，都体现了人民法院不支持恶意之抗辩的精神。
 
五、主观因素与显失公平的构成
 
《合同法》第54条第1款第2项规定的显失公平，其构成是否需要“当事人急迫、轻率或无经验”之类的主观要件，存在着不同意见。[7]经过再三思考，笔者现在倾向于不要求主观要件，理由在于：（1）从立法意图看，《合同法》是为了避免德国民法上的暴利行为要求过于严格，在个案中难以构成的弊端，特意将暴利行为构成的主观要件“当事人急迫、轻率或无经验”剥离，另成立“乘人之危”，作为无效的原因（《中华人民共和国民法通则》第58条第1款第3项、《合同法》第52条第1项），或者可撤销的原因（《合同法》第54条第2款）。（2）从体系上观察，显失公平是从结果着眼的，没有考虑形成显失公平的原因，包括酿成显失公平在内的影响合同效力的原因在《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）和《合同法》上都单独列出，作为无效或者可撤销的原因。若把形成显失公平的原因考虑进去，就出现了诸如因恶意串通损害他人利益形成的显失公平、因欺诈形成的显失公平、因胁迫形成的显失公平、因乘人之危形成的显失公平、因重大误解形成的显失公平等。作为独立的可撤销原因，显失公平应是上述类型以外的类型。[8]如此，只有把“当事人急迫、轻率或无经验”等主观要素从显失公平的构成中剔除出去，才不会使显失公平与乘人之危重合或者交叉，才会使显失公平、乘人之危两个可撤销的原因界限清晰，法律适用明确。当然，这并不排斥在个案中显失公平确实存在着“有意利用对方的急迫需要或者没有经验”等主观因素，如同无过错责任原则下，飞机坠毁毁损房屋确实源于驾驶员的疏忽大意，航空公司承担的无过错责任。（3）《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称为《关于民法通则的解释》）第72条关于“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定中，明确提出了“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”这些主观要素作为构成显失公平的要件，是否表明显失公平的构成包含着主观要件？笔者的回应如下：其一，基于上述揭示的《民法通则》、《合同法》关于合同无效、可撤销制度及其各项原因的分工，可知将主观因素作为显失公平的构成要件弊多利少，不易区分某些原因之间的界限。据此，从整体考虑问题，不把主观因素作为显失公平的构成要件，更有益处。其二，在赞同这种路径的前提下，可以把《关于民法通则解释》第72条的规定视为对显失公平类型的列举，而非定义。换句话说，从整体上对显失公平的构成不要求主观因素，但不妨碍具体的显失公平案件存在着主观因素。
 
六、无权代理人订立的合同及其效力
 
无权代理人以被代理人名义与相对人订立了合同，在相对人不行使撤销权，被代理人亦未追认的情况下，《合同法》第48条第1款规定，该合同“对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”理解其意，应把握以下几点：
 
其一，在无代理权情况下签订的合同，符合法定的有效要件时，有效。无权代理人和相对人作为该合同关系的当事人，履行该合同项下的义务，享有该合同项下的权利。被代理人不承受该合同项下的权利和义务。这多发生在间接代理场合。例如，甲外贸公司接受乙公司的委托，从D国的丙公司进口30辆载重卡车，但甲公司却自作主张，与D国的丙公司签订了30辆奔驰轿车的买卖合同，买受人落款处加盖了甲公司的合同专用章。乙公司对该合同不予追认。在该合同不违反强制性规范及外贸管制的要求场合，该30辆奔驰轿车买卖合同有效。在这里，需要解释“对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”中所谓“责任”的含义。
 
按照一般理解，所谓民事责任乃违反民事义务所产生的第二性义务，体现着国家的强制性，在过错责任场合，还含有道德和法律谴责和否定违法行为及其主观状态的评价。这种意义上的民事责任显然不是《民法通则》第66条第1款前段所规定的“民事责任”、《合同法》第48条第1款关于“对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”规定中所说的“责任”，因为在被代理人不追认无权代理行为、无代理权的行为人和相对人签订的合同仍然有效的情况下，无权代理人对相对人承担的是履行该合同项下的义务。该义务是中性的，不含有道德和法律谴责和否定义务人的行为及其主观状态的评价，也不含有国家的强制性，即使认为有强制性，也是隐而不露的。如果无权代理人履行这种义务是适当的，则不会产生通常意义的民事责任。在这种背景下，解释《民法通则》第66条第1款前段所规定的“民事责任”、《合同法》第48条第1款所规定的“责任”，有两个路径。第一条路径是修正民事责任的通常含义，扩张民事责任的含义。
 
第一种含义是民事责任乃违反民事义务所产生的第二性义务，第二种含义为民事责任是中性的民事义务本身，第三种含义为民事责任就是民事权利。第二条路径是采取当然解释规则，《民法通则》第66条第1款前段所规定的“民事责任”、《合同法》第47条第1款所说的“责任”是从最坏的结果着眼的，即，只要被代理人不追认无权代理行为，无权代理的结果就由无权代理人承受，包括由无权代理人向相对人承担通常意义的民事责任。举重以明轻，连最坏的后果（承担民事责任）无权代理人都要向相对人承受，何况无权代理人向相对人承受合同有效场合的履行合同义务？
 
显然，第一条路径是必须修正已经习以为常的民事责任的通说，混淆了民事责任与民事义务的界限，尤其是将民事责任等同于民事权利，更令人匪夷所思，代价昂贵，不可取。而第二条路径既维护了民事责任的通常含义，又使无权代理人享有该合同项下的权利、承担该合同项下的义务顺理成章，符合法解释学的规则，符合实际需要，比较可取。
 
其二，无代理权情况下签订的合同部分有效，部分无效。这发生在直接代理的场合。原来，依据《民法通则》设计的代理均为直接代理（第63－70条），代理人和相对人实施的代理行为不同于当事人亲自实施的法律行为，其特色在于，意思表示是代理人发出或者接受的，但法律关系的一方当事人却是被代理人而非代理人，代理行为的效果意思中包含着基于代理行为产生的权利义务归被代理人承受的内容。在被代理人不追认无权代理行为的情况下，依据《民法通则》第66条第1款前段及《合同法》第48条第1款的规定，由无权代理人承受后果。该后果若是代理行为有效时的权利义务，就与代理行为中固有的效果意思不同。详细些说，法律对该合同并不完全按照当事人的效果意思赋予法律效果，即，在合同的当事人方面，否定了无权代理人和相对人关于被代理人为合同当事人一方的效果意思；在合同项下的权利义务方面，则按照无权代理人和相对人的效果意思赋予法律效果，就是说，该基于该合同承受的权利和义务完全受法律保护，不予改变。总之，无权代理人和相对人为该合同的当事人，双方须履行该合同项下的义务，享有该合同项下的权利。被代理人不承受该合同项下的权利和义务。
 
在这种情况下，对《民法通则》第66条第1款前段所规定的“民事责任”、《合同法》第48条第1款所规定的“责任”，同样按照举重明轻的解释规则予以理解，不把它解释为包括无权代理人向相对人承担合同义务、享有合同权利，而是继续维持民事责任的通常含义。这种情形多发生在直接代理的场合。例如，甲公司接受乙公司的委托，从丙公司购买30辆载重卡车，但甲公司却自作主张，与丙公司签订了30辆轿车的买卖合同，对此无权代理，丙公司并不知情。买受人落款处加盖了乙公司的合同专用章（盗盖的），代理人或者经办人的落款处加盖了甲公司的合同专用章。乙公司对该合同不予追认。在合同未违反强制性规范时，应当生效履行。不过，买受人不再是乙公司，而是甲公司。
 
其三，无代理权情况下签订的合同，不被被代理人追认，因而不符合有效要件，归于完全无效。例如，甲公司为中介公司而非技术开发公司，无权代理乙技术开发公司，与出资人（委托人）签订委托开发合同，乙技术开发公司拒绝追认。因甲公司完全没有技术开发能力，该合同归于无效。该案件应当适用《合同法》第58条的规定，无权代理人甲公司承担缔约过失责任等后果。无权代理行为的效力待定，同样涉及追认权、催告权、撤销权、除斥期间，在原理上相同于限制民事行为能力人订立的合同场合的相关说明，因而不再赘述。注释:
  [1]王泽鉴：《民法总则》，三民书局2000 年版，第518 页。
  
  [2]参见[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000 年版，第375 页；[德]迪特儿?施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006 年版，第495 页。
  
  [3]耿林：《强制规范与合同效力》，清华大学法学院博士学位论文（2006），第245 页。
  
  [4]陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，《法学丛刊》第171 期（1998 年），第112 页。
  
  [5] //www.sina.com.cn，2006 年8 月3 日新华网。
  
  [6] //www.sina.com.cn，2006 年8 月4 日新华网。
  
  [7]持肯定说者，如王利明：《合同法研究》（第1 卷），中国人民大学出版社2002 年版，第691－693 页；崔建远主编：《合同法》（第3 版），法律出版社2003 年版，第79 页。持否定说者，如刘凯湘：《民法总论》，北京大学出版社2006 年版，第339 页。
  
  [8]如果显失公平是由《合同法》第52条规定的原因造成的或者是由《合同法》第54条第1款第1项、第2款规定原因酿成的，那么，在法律适用方面，应当优先适用《合同法》第52条的规定处理显失公平的案件；如果不是由《合同法》第52条规定的原因肇致的，则优先适用《合同法》第54条第1款第1项或者第2款的规定处理显失公平的案件。只有在显失公平不是由这些原因造成的情况下，才适用《合同法》第54条第1款第2项的规定。