「主要案情」

    罗忠兰，女，19岁，江西省九江市人，原系海南省海口市金夜娱乐广场坐台女。 1998年2月18日晚，罗忠兰在位于海口市龙昆北路的金夜娱乐广场851包厢陪客人唱卡拉OK.当晚10点多种，在此消费的客人陈文理将装有现金等物的黑色手提包置于电视机上，即到包厢外打电话。随后，包厢内其他客人结帐后离开娱乐广场。被告人罗忠兰送客后即返回851包厢，趁正在打扫卫生的服务员没注意，将手提包拿进包厢的卫生间，盗走包内现金12000元，并将手提包及包内其他物品弃于卫生盆下，锁上卫生间的门后逃离现场。陈文理大约40分钟后回到851包厢取包未着，经与打扫卫生的服务员共同寻找，发现被丢弃在卫生间盆下的手提包。罗忠兰于次日用所盗钱款以其男友的姓名购买诺基亚移动电话一部、SIM卡一张，备用电池一块、充电器一个；另将7000元现金存入银行，800元现金随身携带，破案后，公安机关已追回全部赃款赃物并退还失主。

    公诉机关指控认为，被告人罗忠兰以非法占有为目的，趁他人不备，秘密窃取公私财物，且数额巨大，其行为已构成盗窃罪。一、二审法院以盗窃罪对被告判处刑罚。

    「疑难问题」

    本案的犯罪对象——提包，到底是否遗忘物？

    「分歧意见」

    此案曾被摄制成电视法庭，在海南电视台多次播放。对此案的定性曾引起广泛的讨论，争议的焦点在于被告人罗忠兰的行为是构成侵占罪还是盗窃罪。对于这个问题，公诉机关指控认为，被告人罗忠兰以非法占有为目的，趁他人不备，秘密窃取公私财物，且数额巨大，其行为已构成盗窃罪。对指控的罪名，有两种不同的看法。

    1、被告人罗忠兰辩称：“我没有盗窃，是拾得客人遗忘的物品。”被告人辩护人辩称：“罗忠兰虽有非法占有他人财物目的，但无盗窃的故意，也没有窃取的行为，因为歌舞厅是公共场所，陈文理的手堤包是事实上的”遗忘物“，罗忠兰拿到手提包取出包内现金，是非法侵占，不是秘密窃取。因而，罗忠兰的行为不是盗窃，而是侵占。同时，辩护人还认为，罗忠兰虽是非法占有他人遗忘物，但赃款赃物已全部退还失主，不具备拒不交出的情节，故不构成侵占罪，总之，罗忠兰的行为不属于盗窃，而是侵占，但不构成侵占罪。

    2、另一种意见认为，对罗忠兰应定盗窃罪。理由是歌舞厅及其包厢是供大人娱乐消费的，有人经营管理的营业场所，绝不同于人人皆可自由往来的广场，道路，海滩等公共场所，陈文理离开851包厢外出打电话，后遇上熟人在过道谈话，大约40分钟后返回，第一件事就是到电视机前取手提包，可见手提包并非陈的“遗忘物”。从歌舞厅一方讲，客人离去后，服务员必须打扫卫生，同时负有清点客人的遗留物，遗忘物并及时归还失主的义务。换言之，客人离去后，851包厢内的一切财物均应在服务员的保管及控制之下，罗忠兰在送走管人后一反常态地返回851包厢（惯常做法是：坐台女与客人同时离开，服务员打扫包厢内卫生），继而趁服务员没发现，没注意之机，将陈文理放在电视机上的手提包拿到包厢的卫生间内，紧扣门，从包内窃取现金，后将懈及证件等物弃于卫生间内，紧扣门，从包内窃取现金，后将包及证件等物弃于卫生盆下，灭掉打，锁好卫生间的门离开。这一系列行为说明：罗忠兰在送走客人前已发现了电视机上的手提包；返回包厢后，罗既想取得包内物品，又怕服务员发现，才趁包的主人不在场，在场的服务员没发现和没注意之机，悄悄将手提包拿进卫生间实施盗窃。若是“拾得他人遗忘物”，那么罗忠兰应马上将拾得物交给服务员，以尽快退还失主，或者自己持包去寻找失主，怎么会窃取包内的现金而扔掉手提包及包内杂物？可见罗忠兰的非法占有故意及秘密窃取行为是显而易见的。
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    「评析意见」

    要弄清本罪是定盗窃罪还是侵占罪，必须搞清什么是侵占罪以及侵占罪与盗窃罪的主要区别是什么。

    根据刑法270条的规定，所谓侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还；或者将他人的遗忘物，埋芷物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。可见，侵占罪具有如下几个特征：1、犯罪所侵犯的客体是他人财产所有权，而且只限于公民个人财产所有权，因为该条采用的自诉原则，2、犯罪对象是代管物，遗忘物，埋芷物。上述三种对象限于个人所有人。3、行为人在主观上具有非法侵占代管物，遗忘物，埋芷物的目的。这里包括“知”与“欲”两个要素，即行为人明知是代管物，遗忘物，埋芷物而意欲占有。4、行为人在客观上具有非法侵占代管物，遗忘物，埋芷物，数额较大，拒不退还的行为。客观方面也由三个要素构成，即侵占行为；拒不退还行为；数额达到较大标准。

    从侵占罪的特征来看，他与盗窃罪的区别主要表现在：1、犯罪的客体不同，侵占罪所侵犯的客体是公民个人私有财产所有权；而盗窃罪侵犯的客体则是公私财产所有权。2、犯罪对象不同。侵占罪的犯罪对象仅限于三种特定对象，即代管物，遗忘物，埋芷物。而盗窃罪的犯罪对象，则包括围范很广。同时，犯罪对象的持有人也不同。盗窃罪的对象始终处于所有人或持有人的持有之下，而侵占罪的对象，有的行为人自己持有，如代管物。有的则暂时脱离了所有人的持有，如遗忘物和已经遗忘了地址的埋芷物。3、犯罪主观方面不同，侵占罪、盗窃罪都是以非法占有为目的。但两者对财物持有状态认识不同。盗窃罪行为人主观上明确认识到盗窃对象是他人持有的合法财产。而侵占罪行为主观上的认识则不同，如侵占遗忘物者，行为人即认为是他人遗忘的财产。没有窃取故意，只有侵占故意。这也是区别侵占罪与盗窃罪一个标准。如有的将他临时放置在某处财物，误认为是遗忘物而予以侵占。但事实上该物所有人并未遗忘，而是暂放在某处，待一定时间后再去拿回。对这种情况认为定盗窃还是侵占，就需要借助行为主观认识因素来判断。本案实际上就涉及到这一问题，有关此类情形的定性问题，留到以后结合本案再说。4、犯罪手段不同。盗窃罪是采取秘密手段窃取他人财物。侵占罪则是直接占有拒不交出。

    从上述分析来看，认定罗忠兰到底是定侵占罪还是定盗窃罪，关键是看陈文理的手提是否遗忘物以及罗忠兰主观上对该包是否认为是遗忘物。
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    所谓遗忘物，是指物主应携带而因忘记未带走的财物。遗忘物是所有人或持有人因一时疏忽遗忘于某特定地占或场所的财物，本人尚知物之所在，并未完全丧失对物之控制，与遗忘物相关的还有遗失物和遗留物。遗失物是指物主因疏忽偶然丢失而又不知方位完全失去控制的财物。遗留物是指物主故意放置留存于某一特定地方的财物。对遗忘物与遗失物是否应当区分，理论上尚有不同看法，在此暂不展开讨论。但遗忘物与遗留物是必须加以区别的。遗忘物与遗留物的主要区别在于物主的心理态度不同。遗忘物的物主在主观心理上表现为“忘记携带”；遗留物的物主在主观上心理上表现为“故意不带”。当然，物主的主观心理态度要受一定客观因素的影响。如物主“故意不带”，往往是由于脱离财物的时间不长或距离较近，感到安全而“故意不带”，等等。因而，认定是遗忘物还是遗留物，需要借助客观因素进行断判。正确界定遗留物与遗忘物，对正确划分盗窃罪与侵占罪具有重要作用。在一般情况下，非法占有遗忘物构成侵占罪；非法占有遗留物构成盗窃罪。从本案来看，认为罗忠兰构成盗窃罪的理由，就是认为罗忠兰非法占有的财物不是“遗忘物”，而是“遗留物”。文中虽然没有使用“遗留物”一词，但实际上认为罗忠兰非法占有的是“遗留物”。否则，不会认为罗忠兰构成盗窃罪。

    那么，被告人罗忠兰到底是侵占的遗忘物呢？还是遗留物呢？我们认为，认定陈文理的手提包属“遗留物”根据不足。1、包内现金较多，达12000余元，并有手机等高档商品。2、放包的地方人员复杂。除小姐外，还有其他客人。一般情况下物主是不会随意将巨额现金放在此处而离去的。3、物主陈文理脱离财物时间较长，达40多分钟，直到小姐和其他客人全部离去。按一般常理，物主是不会故意将如此巨额现金，放在如此复杂的地方，长时间离开不管的。因而，认为手提包是陈文理故意长时间放置遗留在包厢的遗留物，似乎不太合乎情理。至于陈文理返回后，第一件事就是取包，不能因此而否认手提包不是遗忘物。因为遗忘物不同于遗失物。遗失物物主对其遗失的地方或方位不清楚，不知道，而遗忘物物主对其遗忘的地方是清楚的。因而，物主陈文理能回来查找手提包，也符合遗忘物的特征。不能因此而认为手提包属于陈文理的遗留物。如果陈文理仅仅临时到包厢外打个电话后马上就回来，认为陈文理的手提包是遗留物则是可以的。但情况并非如此。当然，也许陈文理当初只想打个电话就马上回来，故意把包放在原处未带。但遇到熟人之后，也就将自己的手提包忘记的一干二净了。但不论是当初忘记，还是以后忘记，都不影响遗忘物的性质。因而，我们认为，对本案的手提包认定为遗留物，难以使人信服。而认定为遗忘物，则更接近于情理。
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    从被告人罗忠兰主观上的认识因素来看，在当时环境下，被告人罗忠兰也很难认为陈文理的手提包是遗留物，而不是遗忘物。物主将包放在电视机上，已出去40多分钟，直到包厢的客人和小姐全部离开。在这种情况下，被告人不可能认为是物主故意放下的遗留物，而认为是物主遗忘了的遗忘物更加合情合理。对此，我们还可以作一次假设，即该手提包被打扫卫生的服务员拿去了，到底是定遗留物呢？还是定遗忘物？显然应定遗忘物。同时，被告人到底是在物主放包时或放包后不久发现，还是在下班离开包厢之前发现，也难以肯定。如果是后者，被告人更应认为是遗忘物，而且不知遗忘物主是谁。

    通过上述分析，我们可以得出这样的结论，从物主的心理态度来看，不能认为手提包是物主故意放置遗留下来的遗留物；从被告人的认识因素来看，也不能认定被告人明知是遗留物。相反，从当时的环境来看，认定物主对手提包曾一度遗忘，更加合情合理。被告人认为是遗忘物也是真实可信的。

    这里还有一个问题值得研究，即从物主的心理态度来考察，某一物品可能是遗留物。但从当时的客观环境来看，行为人有充分理由认为是遗忘物并将其作为遗忘物，非法占有。对此，到底是定盗窃罪还是侵占罪？我们认为，这属于对象认识错误，根据主客观一致的原则，对此应定侵占罪。因为行为人主观上没有盗窃的故意，客观上没有实施盗窃行为，不符合盗窃罪的特征。从主观上看，行为人把行为对象当作遗忘物，在这种认识因素下，行为人主观上的故意是侵占而不是盗窃。换名话说，行为人遇上了遗忘物便产生了非法占有故意，如果没有遇上遗忘物，行为人则不会另生盗窃故意去窃占他人财产。侵占故意与盗窃故意，其主观内容是不同的。把侵占故意作为盗窃故意定罪，既违背了主客观一致的定罪原则，又加重了行为人的主观罪过，既不科学又也不公平。从客观上看，由于行为人对象处于无人持有状态，行为主观上认为是遗忘物，在客观所采取占有方法是直接侵占。在侵占过程中，虽然也有避免他人发现的隐弊方法，但与盗窃罪的秘密窃取是有本质区别的。因而，我们认为，既使发生遗忘物认识错误，也应定侵占罪。

    现在我们再回到本案关于罗忠兰的定性问题上来。通过上述分析，我们实际上已得出这样一个结论：罗忠兰侵占的是遗忘物。同时，既使由于认识错误，将遗留物误认为遗忘物，也应按遗忘物对待，以侵占罪定罪，而不能定盗窃罪。由此可见，罗忠兰的行为应定侵占罪为宜。
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    这里还要指出的是，认为罗忠兰送走客人后返回851包厢趁打扫清洁的服务员不注意拿走手提包的行为是盗窃行为，其理由不能成立。侵占行为在客观上并不一定都是公开进行的，从现实生活看，侵占行为一般也是采取隐弊的不让人知晓的方法侵占的。如甲乙两人同到某宾馆大厅休息，两人同坐一个沙发，甲坐下不久，发现屁股下坐了一个什么硬东西，他伸手一摸，发现是一个体积较小的手机。于是他趁乙不注意悄悄把手机装入自己衣袋离去。此手机是某外地客人不慎丢在沙发上的。甲趁乙不备将手机拿走，是不是盗窃呢？显然不是。侵占罪在客观方面不让知晓或采取秘密方法占有，是合乎情理的，否则，他将无法占有。可见，盗窃行为（主要顺手牵羊）与侵占行为，在客观方面，可能都具有秘密性，区别的关键主要是看其财物是否在他人的有效控制范围之内，在他人有效控制范围之内秘密占有是窃取，对于他人失去控制或驰于控制的财物秘密占有，则为侵占。罗忠兰虽然在送走客人之前或者送走客人之时，即已发现了手提包，但由于当时有客人不便拿，送走客人后又返还拿也是正常的。回来后服务员已进来开始打扫卫生，罗忠兰不让其知道也在情理之中。关键是如前所述，从当时的客观环境来看，该包也经不在他人的有效控制之下，罗忠兰也以为是他人忘记了的遗忘物，而将其占有。因而，罗忠兰的行为不是窃取，而是侵占。

    综上所述，我们认为，对罗忠兰定盗窃根据不足，定侵占罪更为妥当。一、二审法院最后以盗窃罪对罗忠兰定罪量刑，笔者认为值得探讨。

    作者单位：宜昌市中级人民法院