案情：2002年5、6月间，某市开发区时常发生摩托车失窃案件却无法破案，该区刑警队长压力很大，一直在催促特情（俗称“线人”）江某尽快帮助破案。2002年7月，江某在邻县偶然碰到以前的一个朋友罗某，罗某感叹没有地方赚钱，日子难过，江某遂对罗某说偷摩托车来钱快，从没有人被抓，并可找个会偷的做帮手，罗某当时没有答应。过后不久，江某又遇见罗某，再次劝说罗某找人偷车，并担保没有风险，罗某答应试试看。7月底，罗某让会开锁的刘某来开发区找江某，江某即向刑警队长汇报有人要来偷车，刑警队长要其安排踩点并配合抓捕。当晚，罗某等三人偷得三部摩托车，但在逃跑过程中仅有江某人车俱获，罗某与刘某逃脱，丢失的两部摩托车价值1.82万元。半年后，刘某因他案被抓获，供出罗某而案发。

    分歧意见：第一种意见认为，江某的行为不构成犯罪。理由是，从江某身为特情的特殊身份来说，特情参与的犯罪不应受到刑罚处罚，否则不利于打击犯罪。江某诱人犯罪的行为虽有不当，但罗某如果意志坚定，没有不劳而获的想法的话，也不会去实施犯罪，因此罗某是潜在的罪犯，江某不过诱发了犯罪，不应受到处罚。并且，江某主观上是为了破案，没有盗窃罪非法占有的主观故意，因此不可能构成盗窃罪。

    第二种意见认为，江某的行为构成盗窃罪。

    评析：笔者同意第二种意见，即认为江某的行为构成盗窃罪。理由如下：

    首先，特情人员诱人犯罪是否应追究其刑事责任，不能一概而论，应具体案情具体分析。刑事特情是为了协助公安机关搜集案件证据和线索、获取犯罪情报、发现和控制预谋犯罪而设置的。特情的行为是促使侦查对象暴露犯罪证据和已有的犯罪意图而采取的必要行动，并且须得到公安机关负责人的同意。因此，当刑事特情在法律的框架内活动时，其行为表面上虽符合某些犯罪的犯罪构成，但因其行为目的在于揭露犯罪，对社会而言是有益的，应当受到肯定性评价，不具有构成犯罪的社会危害性的本质特征，其特情的特殊身份也就阻却其行为的刑事违法性，这时他应享有刑罚豁免权。

    但是，并非在任何情况下特情人员均享有刑罚豁免权。特情人员是否依法行使侦查权是决定其行为能否阻却刑事违法性的重要标准，特情为了立功或其他个人目的，引诱原本犯罪决意尚未形成甚至是完全没有犯意的人去实施犯罪，使原本有可能不会发生的犯罪发生，使原本有可能不会成为罪犯的人成为罪犯，即便特情人员有帮助公安机关破获犯罪的想法，由于其方法违背了法律规定，其行为非但无益，反而有害，具有社会危害性，特情原本因其特殊身份所享有的刑罚豁免权也因为特情所使用的非法手段而失去。
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    其次，本案中江某具有犯罪故意。从表面上看，江某作为特情人员，是为了帮助公安机关破获盗窃犯罪而参与犯罪，似乎并无非法占有的故意。但是，犯罪故意是个含义很广的概念，其外延比“非法占有”的概念要大。非法占有实际是犯罪的目的，它是犯罪故意的组成部分，而对危害行为的认识和对行为所产生后果的希望或者放任的心态也属犯罪故意的内容。比如说，出于感谢、报复、嫉妒、立功等动机，而教唆、帮助他人犯罪的，教唆人、帮助人本身并没有直接的犯罪目的，却有对他人行为结果的明知和希望或放任的态度，这时不能说教唆人、帮助人没有犯罪故意。具体到本案，被告人江某基于为获取公安人员信任的动机，诱人实施盗窃，为他人指示犯罪目标并参与盗窃。在整个盗窃过程中，被告人江某虽然没有明确的自己非法占有摩托车的故意，事后也没有参与分赃，但是他希望其他共同犯罪人能够窃取并非法占有摩托车，而他则可以通过帮助公安机关破获共同犯罪人的盗窃行为而得到公安机关的信任，也就是说，在盗窃过程中，他希望他人得逞从而使自己得到立功机会或其他利益。因此究其本质，被告人江某具有对盗窃共同犯罪中其他共同犯罪人非法占有目的的清楚认识和希望他人实现非法占有目的主观故意，完全符合盗窃罪共同犯罪的主观特征。

    综上，笔者认为，本案中江某应构成盗窃罪。

检察日报·黄国盛