案情：

    2003年5月26日，董某与同事李某、徐某在某“非典”隔离点值班时，同尚某等四人一起到附近的饭店喝酒，喝至十点多钟时，董某独自返回隔离点，上二楼欲对被隔离的李女不轨。遂到李的隔离室门前，用脚踹开李女的房门，进屋欲与李女发生性关系，因遭反抗，董某将精液射到李的床上，造成行奸未遂。事后为了不让李女上告，董某给李下跪求饶，经人调解，董某赔偿李女人民币10000元。

    分歧意见：

    对董某的行为如何定性，有三种不同意见。

    第一种意见认为，董某的行为构成强奸罪（未遂）。理由是：董某主观上具有奸淫妇女的目的，客观上对被害人实施了暴力手段并将精液射到李女身上和床上，其行为符合强奸罪的构成要件。

    第二种意见认为，董某的行为构成强制猥亵、侮辱妇女罪。理由是：董某主观上具有猥亵、侮辱妇女的故意和满足自己性刺激的目的，客观上实施了夜闯妇女住室、公然向妇女显露生殖器并射精的强制猥亵、侮辱行为，应当以强制猥亵侮辱妇女罪追究其刑事责任。

    第三种意见认为，董某的行为既不符合强制猥亵、侮辱妇女罪的构成要件，认定强奸（未遂）又证据不足，根据疑罪从无的原则，董某的行为不构成犯罪。

    评析：

    笔者同意第三种意见，即董某的行为不构成犯罪。

    一般而言，强奸罪与强制猥亵侮辱妇女罪的区分并不难。前者表现为以暴力、胁迫或者其他方法，违背妇女意志，强行与妇女性交的 行为，侵犯的是妇女的性的自由权利，主观上以奸淫妇女为目的；而后者则表现为以暴力、胁迫或者其他方法，强制猥亵或者侮辱妇女的行为，侵犯的是妇女的人格、尊严权利，主观上不具有奸淫目的。

    只有在强奸未遂的情况下，强制猥亵侮辱妇女罪和强奸罪才易混淆，因为二者的犯罪对象都是妇女，犯罪方法也一样，但因性质上差异很大，二者的犯罪目的完全不同，故此区分的关键在于，前者只是通过猥亵、侮辱行为来寻求奸淫之外的性刺激和性满足；而后者则是通过奸淫行为来达到发泄性欲的目的；故此犯罪目的究竟是什么，我们必须具体分析和认定。如果目的是强奸，就应定强奸（未遂）；如果目的是满足性心理和精神上的性刺激，就应定强制猥亵、侮辱妇女。

    本案中，董某虽然夜闯妇女住室，向妇女显露生殖器并射精，但因显露生殖器不是在公共场合，且主观上并非仅仅追求性刺激和性心理的满足，其行为根本不符合强制猥亵侮辱妇女的构成要件。当然不构成强制猥亵、侮辱妇女罪。而纵观董某作为“非典”值班人员的身份和赔偿一万元的行为，结合被害人李女的陈述，董某意欲奸淫的故意相对明显，故其酒后夜闯妇女住室的行为，涉嫌强奸（未遂）犯罪的嫌疑较大，但也仅仅只是嫌疑而已，因为指控强奸的只有被害人陈述和赔偿一万元的证言及收条，这些仅有的旁证，也没有形成完整的证据链条，明显的证据不足，强奸的罪名不能成立。我们知道，在刑事诉讼中，证实犯罪必须要事实清楚、证据确实充分，若事实不清、证据不足则不能定罪。我国刑诉法及相关司法解释中都体现了疑罪从无这一现代刑事司法理念和国际社会普遍通行的法制原则。因此笔者同意第三种意见，董某的行为不构成犯罪。
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李应敏 郭国莹 贺方