裁判要旨：国有银行工作人员利用职务上的便利，吸收客户资金不入账，将款挪至个人控制的公司用于放贷，但给客户开具银行存单，客户也认为将款已存入银行的，属于挪用公款归个人使用，不构成用账外客户资金非法发放贷款罪，符合挪用公款罪构成要件的，应以挪用公款罪定罪处罚。
公诉机关：江苏省扬州市广陵区人民检察院
被告人：朱玉平
案由：挪用公款
一审案号：??2001?牴阈坛踝值?226号
二审案号：（2002）扬刑二终字第8号
一、基本案情
被告人朱玉平，男，1954年2月13日出生，汉族，江苏省扬州市人，高中文化，原系扬州市工商银行筹资科科长。2000年9月4日，因涉嫌用账外客户资金非法发放贷款被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。
1996年9月12日，被告人朱玉平以扬州工商银行筹资科的名义与江苏中汽进出口公司签订了一份存款协议，约定由江苏中汽进出口公司向扬州工商银行存款400万元，期限一年，月利率13‰。协议签订后，江苏中汽进出口公司将金额为498万余元的转账支票交付给朱玉平。朱玉平则以扬州市工商银行的名义向江苏中汽进出口公司出具了进账单，但未将该笔资金存入扬州市工商银行的法定存款账户。其中的100万元被朱玉平按江苏中汽进出口公司要求转汇给了江都物资公司，余款则被其擅自打入其借用他人名义成立并由其实际操纵经营的扬州市开发区鑫升经贸有限公司（以下简称“鑫升公司”）账户?熡糜谙蚱渌?单位发放贷款。后朱玉平除将其中的200万元及部分利息归还给江苏中汽进出口公司外，因余款贷出后未能收回，被告人朱玉平收回原协议，与江苏中汽进出口公司就余款及利息重新签订协议，将存款金额修改为200万元，期限为1997年10月1日至1998年8月30日，利率不变。直至案发，该款未能归还。
二、控辩意见
江苏省扬州市广陵区人民检察院指控，被告人朱玉平犯用账外客户资金非法发放贷款罪。
被告人朱玉平的辩护人认为，被告人朱玉平用账外客户资金非法发放贷款的行为，实际发生在1996年9月，因1979年刑法及全国人大常委会有关决定并未规定该行为属犯罪行为，故被告人朱玉平的行为不构成犯罪。
三、裁判
扬州市广陵区人民法院审理后认为，被告人朱玉平身为扬州市工商银行筹资科科长，以筹资科名义与其他单位签订了意思表示真实的协议，并接受了被害单位的转账支票，但未交本单位入账，擅自将该款挪至其实际操纵的鑫升公司，归个人使用，且数额巨大不退还，其行为已构成挪用公款罪，应依法严惩。公诉机关指控被告人朱玉平犯罪的事实清楚，证据确实充分，惟指控的罪名不当，应予纠正。至于被告人朱玉平的辩护人提出的因被告人朱玉平吸收客户资金不入账，用于发放贷款的行为均发生于1997年9月30日之前，由于当时的刑法及全国人大常委会有关决定并未设定用账外客户资金非法发放贷款的罪名，故被告人朱玉平的行为不构成犯罪的辩护观点，经查，本案没有证据证明江苏中汽进出口公司明知其存款没有存入金融机构法定账户，故被告人朱玉平的行为系其利用银行工作人员的身份和职权吸收存款，其对外仍应代表其所在金融机构，无论该资金被非法发放后能否收回，金融机构都须承担相应的民事法律责任。被朱玉平私自用于发放贷款的资金实际上就是金融机构的资金，故被告人朱玉平的行为符合挪用公款罪的构成要件，辩护人提出的被告人朱玉平的行为不构成犯罪的观点不能成立，亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十四条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款之规定，判决被告人朱玉平犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。
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一审宣判后，被告人朱玉平不服，提出上诉，认为应定为用账外客户资金非法发放贷款罪，而不是挪用公款罪。
扬州市中级人民法院经审理认为，上诉人朱玉平身为银行工作人员，利用职务之便，擅自将应该记入银行法定账户的款项不记入账，挪至实际由其操纵的扬州市开发区鑫升经贸有限公司，归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，定罪量刑亦无不当。上诉人朱玉平所提上诉理由，因没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
四、裁判要旨
审理以挪用银行账外客户资金归个人使用，并用于非法发放贷款为表现形式的银行工作人员挪用公款案件，要注意与用账外客户资金非法发放贷款罪相区别。
?熞唬犛谜送饪突ё式鸱欠ǚ⒎糯?款罪与挪用公款罪的区别：
第一，犯罪主体不完全相同。两罪主体虽然都是特殊主体，但前者可以由单位构成，后者只能由自然人构成；前者自然人作为犯罪主体时，只能由银行或者其他金融机构的工作人员构成，而后者可以由任何单位中的国家工作人员构成。
第二，主观方面虽然都是故意，但前者要求必须以牟利为目的，行为人追求的是利息、息差等非法收益；后者不要求有特定的犯罪目的。
第三，侵犯的客体不同。前者侵犯的是国家的金融信贷管理制度和金融机构的信誉，后者侵犯的则是公款的使用权。
第四，客观方面存在以下区别：一是行为数量不同。前者须同时具备“吸收客户资金不入账”、“发放贷款”即存与贷两个行为，而挪用公款罪只须“挪用”一个行为即可。二是使用人不同。前者用账外客户资金非法发放贷款，使用人可以是任何个人、单位，而后者的公款使用人是个人，如果是给单位使用，则必须符合“以个人名义将公款供其他单位使用”或者“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”的要求。三是使用的名义不同。用账外客户资金非法发放贷款罪的行为人往往以金融机构的名义非法发放贷款，挪用公款罪的行为人则是以个人名义将公款私用。四是对用途的要求不同。前者要求必须将资金用于特定用途，即用于发放贷款，而后者只要求将公款挪归个人使用，至于具体用途在所不问。五是挪作他用的性质有所区别。用账外客户资金非法发放贷款罪的行为人将资金用于非法发放贷款，尽管非法，但因发放贷款是银行或者其他金融机构获得利润的一种主要的资金运用方式，故行为人对资金的使用仍属银行或其他金融机构使用资金的业务范围，具有“账外经营”的特点。挪用公款罪的行为人对公款的使用属于纯粹的公款私用。因而，两罪打击的重点也有差异，前者必须是造成重大损失才构成犯罪，而后者对结果没有要求。
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此外，挪用公款罪的行为人往往意识到自己吸收存款是在履行职务，意识到存款一旦吸收就应该入账，成为银行管理之下的资金，具有公款性质，所以不敢实际也不会告知客户自己挪用的想法，客户也不知道存款将不被记入银行法定存款账户。而用账外客户资金非法发放贷款罪的行为人为了达到能够在社会上发放贷款而不被发现的目的，往往会与客户就资金的使用方式达成一定的协议，客户往往对其“存款”将不被记入银行法定存款账户有一定的认识。所以，用账外客户资金非法发放贷款罪的行为人将客户资金不记入银行账户，用于非法发放贷款，必须与存款的客户相沟通，客户同意后，其行为才属于用账外客户资金非法发放贷款。如果客户并未同意或者根本不知情，行为人利用职务便利将客户资金?煷耸币丫?成为银行或者其他金融机构的资金?犛糜诜欠ǚ⒎糯?款的同样行为则属于挪用公款的行为。因为，客户将资金通过银行或者其他金融机构的柜台存入，取出存款凭证，并无任何违法或者过错行为。此笔资金不论吸收存款的行为人是否将其记入银行法定账户，这笔资金的本金、利息都应由银行或者其他金融机构到期偿付。行为人将其挪作他用，用来非法发放贷款，一旦造成本金不能收回的损失，当然应由其所在的银行或者其他金融机构赔偿。
由此可见，行为人是否将吸收但不入账的银行客户资金即公款挪作私用，是区别挪用公款罪与用账外客户资金非法发放贷款罪的根本所在。国有银行工作人员利用职务上的便利，吸收客户资金不入账，但给客户开具银行存单，客户也认为将款已存入银行的，而将款挪至个人控制的公司用于放贷，属于挪用公款归个人使用，不构成用账外客户资金非法发放贷款罪，符合挪用公款罪构成要件的，应以挪用公款罪定罪处罚。
二?牰杂?97年刑法生效之前实施的挪用公款行为，应当按照从旧兼从轻的原则适用法律。
对于挪用公款的行为，我国1979年刑法在第一百二十六条挪用特定款物罪中有所涉及，但仅将该罪的构成限于将用于救灾等特定用途的款物挪作他用，包括归个人使用。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》?熞韵录虺啤恫钩涔娑ā罚犜錾枇伺灿霉?款罪，规定国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用的，构成挪用公款罪；挪用数额较大不退还的，以贪污论处。1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定，国家工作人员犯挪用之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚。1997年刑法修订在此基础上对《补充规定》做了进一步的修改：将挪用公款罪的主体严格限定于“国家工作人员”，取消了“集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”的规定；取消了“挪用数额较大不退还的，以贪污论处”的规定，将“挪用公款数额巨大不退还”作为挪用公款罪的一个从重处罚情节；同时，取消了“挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定。
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对于银行或者其他金融机构工作人员利用职务上的便利，挪用单位或者客户资金的行为，全国人大常委会在1995年6月30日《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中规定，分别依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的有关规定处罚。
本案中，被告人朱玉平的行为虽然发生在1997年刑法实施之前，但按照当时的法律，其行为属于挪用公款数额巨大不退还，已构成贪污罪。一、二审法院按照从旧兼从轻的原则，对其依法适用1997年刑法以挪用公款罪定罪处罚是正确的。
卞晓勇 王珠林
