案情：2004年10月20日，许某因其4岁的儿子许某某走失，在当地四处张贴悬赏5万元人民币的广告。同年10月25日下午，张某在当地一电线杆上发现此悬赏广告后顿生歹念，于次日上午，利用公用电话拨通了许某的手机，谎称许某某在其手上，要求许某给其指定的建行账号汇款2万元人民币。许某提出听听儿子的声音为先决条件，双方约定当日下午再通电话。许某接完电话后就向公安机关报警。当晚，张某再次用公用电话拨打被害人许某的手机，要求许某将2万元人民币汇入其指定的账号，否则再也甭想看见小孩。张某在挂断电话时被公安机关抓获。

    分歧意见：对于本案的定性有两种不同意见：第一种意见认为，张某的行为构成敲诈勒索罪。因为张某声称“再也甭想看见小孩”属于敲诈勒索罪的恐吓行为，足以使许某产生恐惧，并有使许某基于恐惧而交付财物的可能。第二种意见认为，张某的行为构成诈骗罪。因为张某要求被害人许某交付财物的前提——“小孩在其手上”乃是虚构的事实，其目的是骗取许某的钱财，故其行为只能成立诈骗罪。

    评析意见：笔者赞同第二种意见，理由如下：

    首先，张某谎称小孩在其手上符合诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相”的客观构成要件。本案中张某手上没有小孩是事实，其告诉许某“小孩在其手上”固然是欺骗，而告诉许某“再也甭想看见小孩”同样也是欺骗。因为前提是虚构的事实，建立在前提上的推论同样也是虚构的事实。而抛开前因后果脱离实际案情，孤立地凭张某说过“再也甭想看见小孩”的话就认定张某的行为构成敲诈勒索罪的论断是片面而不可取的。

    其次，张某告知许某“再也甭想看见小孩”的诈言不是敲诈勒索罪的恐吓行为。诚然，敲诈勒索罪要挟的内容也可以是虚构的事实，但该要挟内容必须现实地使被害人产生畏惧感，不可能使被害人产生畏惧感的“威胁”不是敲诈勒索罪的要挟。不可否认，“再也甭想见到小孩”足以使一般人产生恐惧心理，但本案中张某告知的诈言并没有达到精神强制许某的程度。因为，既然是许某主动四处张贴悬赏广告，对于领回小孩须兑现交付5万元人民币的承诺必然有心理准备。许某提出先听听儿子的声音作为交付财物的先决条件，也正表明其既有心理准备，同时又戒备张某欺骗，因而提议采用听声音的方法来证明儿子确实在张某手中。因此，既然张某的诈言不可能使许某产生畏惧感，那么其行为也就不能认为是敲诈勒索罪中的恐吓行为，因而不可能构成敲诈勒索罪。
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    最后，许某张贴悬赏广告的先前行为决定了张某不可能构成敲诈勒索罪。如果张某手中真有小孩，根据民事法律的相关规定，许某负有履行悬赏广告承诺的义务，应当交付张某提出的对价，此时不成立敲诈勒索罪；如果张某手中没有小孩，许某因听信张某的谎言而产生错误认识，并基于错误认识而交付2万元人民币，则张某的行为属于诈骗，也不成立敲诈勒索罪。因此，只有在许某事先没有张贴悬赏广告的情况下，张某的行为才有成立敲诈勒索罪的可能。本案张某谎称小孩在其手上，并提出了明确的财物数额要求，其目的就是使许某信以为真，从而骗其交付财物。而且，张某要求许某交付财物的数额在悬赏广告承诺的范围之内，这也表明张某是依悬赏广告行事。虽然事实上许某没有产生错误认识进而交付财物，但诈骗罪从开始实施欺诈行为时即为着手，被害人是否陷入错误不影响诈骗着手的成立，只涉及既遂与未遂的问题。因此，对张某可以以诈骗罪未遂处罚。

    综上所述，笔者认为，本案中张某利用悬赏广告虚构事实、隐瞒真相，向许某骗取财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪（未遂）。

 楼笑明 吴永强