公司违法终止劳动关系
 
劳动者获得经济赔偿案例
 
一、案情简介
    占某自1992年进入XX股份有限公司工作，一直在物资供应部从事装卸工作。公司始终未与占某订立书面劳动合同。                              2011年3月公司无故终止与占某的劳动关系。占某在公司工作期间，公司未按国家规定为占某缴纳基本养老保险、基本医疗保险、失业保险等，休息日、法定休假日均安排占某工作且从未安排过补休，未按国家规定给付加班工资，违法解除劳动合同未按国家规定给付经济补偿。                                        
占某找到本律师，本律师接受占某委托担任其代理人，先向当地劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、由被申请人给付违法解除劳动合同经济补偿金27000元，并加付赔偿金54000元； 二、被申请人应按国家规定标准为申请人足额补缴1992年至2011年3月期间基本养老保险费41294元、基本医疗保险费12388元、失业保险费4129元；如不能补缴补办上述保险，被申请应向申请人支付养老保险金41294元、医疗补助金12388元、失业保险金19680元；                                           三、被申请人应补发休息日工作工资37422元，法定节假日工作工资7050元，并支付克扣工资25%的经济补偿金11118元；四、被申请人未与申请人签订书面劳动合同应再支付一倍工资124740元。
二、审理。
有审理过程中，本律师认真研究全案基本事实和有关法律法规，针对本案的争议焦点，对本案发表了以下代理意见：
一、本案申请人与被申请人是劳动合同关系而不是劳务合同关系。
第一、被申请人在答辩书中辩称：“我公司对物资部的装卸工用工管理办法，一直是实行费用包干，小工由物资部自行雇用。由于是临时用工，人员不稳定，每天的工作量都不一样，本应按承揽合同方式，即时结算小工费。但由于装卸工作几乎每天都有。所以有些经常在物资部做装卸小工的人也就与物质部挂上了关系，占某便是其中一个。”被申请人以物资部自行雇工、费用包干、每天的工作量不一样为由，就认定是临时用工，应按承揽合同，代理人认为即然“装卸工作几乎每天都有”，又怎么可以说成是临时用工。
被申请人以上述理由认为申请人与被申请人之间不属于劳动合同关系显然太没有说服力了，也没有任何依据。再者被申请人并没有证据证明物资部费用包干，装卸工由物资部自行雇用的这一事实。
第二、退一步万讲，即使存在“物资部装卸用工实行费用包干，小工由物资部自行雇用。”也不能说明申请人与被申请之间就是劳务关系而不是劳动关系。
《劳动合同法》第九十四条：个人承包经营违返本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。〈劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见〉第15条规定：租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。《工伤保险条例》第41条第二款规定“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担”。  2005年5月25日劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发［2005］12号)规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。
依据上述法律规定，企业实行内部经营承包责任制，只是企业内部经营管理的一种方式，属于内部承包关系，并未改变企业同职工的劳动关系。承包经营责任制只是财产的租赁经营，企业与职工个人签订承包合同，并未改变企业和承包者之间的相互关系，承包者仍是单位的职工，承包者承包经营后虽然享有一些特权，但这是企业根据承包经营合同对内赋予承包者的，承包者对外的行为，仍是单位的行为。
国家没有任何法律法规允许企业可以通过承包经营合同将自己的权利义务转到企业内部承包经营者身上。
本案中，物资部属被申请人公司的一个组成部分，公司与部门负责人签订的协议属内部承包关系，物资部不具备独立法人资格，不具有独立承担民事责任的主体资格。公司将该物资部承包给本公司职工经营并未改变企业的性质，仅是企业内部经营方式的变革，物资部负责人作为该公司的承包人，该公司授权其可自行聘请他人，而申请人是由物资部聘用，在受聘时物资部安排申请人作公司的装卸工，同时，申请人在实际工作中也确实以该公司的装卸业务为对象而工作，该公司也没有提出反对意见，因此，被申请人应视为对物资部聘用行为的确认，这是一种承诺行为。物资部聘用人员的行为应视为是被申请人公司的行为。申请人受物资部聘用指派所从事的工作，均是物资部代表被申请人公司，因此，尽管公司未与申请人签订劳动合同书，但申请人自聘用后服从安排，履行了劳动义务，从实体上看，双方的权力义务由申请人为该公司所作出的装卸工作，这样一个劳动过程而已经发生。双方的劳动关系可以确认。
     虽然劳动关系中的一方必须是用人单位，但不是要求所有确定劳动关系的行为都应由单位法定代表人直接出面。《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该规定表述了一个基本的法学原理，即“表见代理有效“和“保护善意的第三人”的原则。根据表见代理的原理，如果其工作人员或承包人以单位名义招用劳动者，单位不反对的，或被招用人员有充分理由相信该工作人员或承包人是代表用人单位的，应当认定被招用人员与该用人单位之间形成劳动关系。 
第三、不存在申请人承包装卸工作之事，申请人与被申请人从未达成口头承包合同。退一万步讲，即使存在申请人承包装卸工作。也不可能改变公司和申请人之间的劳动关系。
国务院关于发布《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第十四条：实行承包经营责任制，必须由企业经营者代表承包方同发包方订立承包经营合同。到目前为止，被申请人并没有提交有关申请人承包装卸工作的合同。
被申请人称“物资部与占某共同协商确定装卸工的“工资”标准为每人每天30-35元，”根本不存在协商确定工资之事。如果存在申请人承包之事，那么申请人就没有必要与物资部协商确定装卸工工资，完全可以自主决定。
不存在被申请人所说的“2007年以前装卸工的小工费是由申请人支取”，退一步讲，即使存在也只能证明公司授权申请人代发工资，也并不能证明申请人是承包人。如果以支取工资认定为申请人是承包人那么每个单位的会计都成承包人了。
承包的最大特点是自主经营，自负盈亏。而本案申请人，一直在做装卸工作，工资也是由公司定，其所获得的收入只有工资且与其他装卸工工资一样多。而承包者其劳动报酬收入兼有生产经营收入和劳动报酬性质。被申请人以申请人支取装卸工工资、负责分配工作、负责记工为由就认为申请人与被申请人之间存在承包关系，显然是错误的。如果这样的话，那公司的各部门负责人进行管理的行为都可认定为与公司之间形成承包关系了。
再者，公司与职工个人签订承包合同，并未改变公司和承包者之间的相互关系，承包者仍是单位的职工，承包者承包经营后虽然享有一些特权，但这是企业根据承包经营合同对内赋予承包者的。
第四、从本案申请人与被申请人的关系看完全属于劳动合同关系。
劳务关系与劳动关系的区别：从主体看，提供劳务活动的相对人是临时的、短期的，双方地位平等，相对比较自由，而劳动关系双方则相对稳定，一方受另一方的监督、考核和管理；
从客体看，劳务人提供的劳务是独立完成，而劳动关系中受雇方凭借雇主提供的场地、工具等完成任务，自己无法单独完成；  
本案申请人是被申请人单位的员工，遵守公司的规章制度（如考勤、考核等），双方之间存在领导和被领导的隶属关系，被申请人有权依据其合法的规章制度解除劳动者的劳动合同，或者给予警告、记过、降职等处分。申请人在被申请人公司工作已有近20年。
 第五、从本案的劳动报酬的性质和支付方式看，申请人与被申请属于劳动关系。
劳务双方是一种即时清结的债务关系，劳动合同则比较固定，一般以周、月、季等周期性领取。至于按日计算工资，割裂了辩证法中整体与局部的关系，把公司与申请人长期雇佣与被雇佣的关系丢弃一边，而把每天装卸工作为单独一次劳务过程来看待。但从深层次看申请人长期受公司雇佣，而且有物资部负责人指派，参与装卸工作，并不是一次性的，符合劳动关系成立的基本要素。
申请人的工资尽管由物资部支付，但是，物资部用以支付申请人的工资的钱款是被申请人公司支付的，因此，根据“表见代理”的原理，申请人的工资也应当属该公司支付。并且工资支付方式为持续性的、定期的支付，按月支付，有规律性。
第六、是否作工资表是被申请人的权利和义务，因公司没作或没提供工资表就证明申请人承包了装卸工作，显然也不成立的。
第七、被申请人在答辩状中称：“占某再次提出增加工资，公司没有同意。为此，物资部把装卸工作做了另行安排，不再雇用监时工。”申请人提出涨工资是申请人的权利。不能因为要求涨工资就认定申请人存在承包的事实吧。如果向被申请人所说申请人是承包人，那么申请人就不应提出增加工资而应提出增加承包费，工人也不应找公司要求增加工资，而应找申请人要求增加工资。
通过以上分析，从本案证据来看，结合申请人自1992年7月受公司雇佣长期在被申请人公司从事装卸工作的事实，申请人与公司的劳动关系和工资关系可以确认，足以认定申请人与被申请人形成了事实劳动关系。
二、被申请人应给付违法解除或终止劳动合同经济补偿金27000元，并加付赔偿金54000元，二项合计81000元。                           
申请人与被申请人已形成无固定期限劳动关系。被申请人无故终止无固定期限劳动合同违法。被申请人应给付违法解除或终止劳动合同经济补偿金27000元，并加付赔偿金54000元。
《劳动合同法》第十四条：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作満十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法实施条例》第九条规定：劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。《劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起満一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起満一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。法释[2001]14《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条第2款：根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系。
申请人自1992年至2011年3月在被申请人处工作有20年，被申请人始终未与申请人签订书面劳动合同，根据上述法律法规规定申请人与被申请人已形成无固定期限劳动合同关系。
《劳动合同法实施条例》第25条：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”《劳动合同法》第48条：用人单位违返本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《劳动合同法》第87条：“用人单位违返本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《劳动合同法》第85条规定：解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿金的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。《劳动合同法》第47条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”1994年劳动部《违反《中华人民共和国劳动法》行政处罚办法》第六条第四项规定：解除劳动合同后,未依照法律、法规规定给予劳动者经济补偿的。应责令支付劳动者的经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条规定：用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
2011年3月被申请人无故终止无固期限劳动合同，被申请人在答辩状中称：“占某再次提出增加工资，公司没有同意。为此，物资部把装卸工作做了另行安排，不再雇用监时工。”这完全可证明是被申请无故终止了劳动合同。被申请人在答辩中称“依装卸工的临时用工特点，双方当事人都可以随时解除合同”，被申请人这一观点显然是错误的，第一，被申请人在答辩中说过装卸工作每天都有，怎么又成临时用工了呢？第二，即使是临时用工，也不能想辞退就辞退。也不能辞退后不给予经济补偿。第三，申请人自1992年7月进入被申请人公司作装卸工作，直至2011年3月被申请人无故终止劳动合同。申请人在被申请人公司工作时间长达有20年，怎么可以说是临时用工呢。
被申请人违反《劳动合同法》规定无故终止劳动合同，应按《劳动合同法》第八十七条规定向申请人支付赔偿金和经济补偿金（详见“仲裁请求金额计算清单”）。
本代理人在这理想强调一点，自1995年1月1日《劳动法》实施之日，不存在“临时工”和“正式工”之说，再者被申请人公司以由国有企业转制为股份制公司，工人与用人单位形成的都是劳动合同关系。
三、被申请人应按国家规定标准为申请人足额补缴1992年至2011年3月期间基本养老保险费41294元、基本医疗保险费12388元、失业保险费4129元。                  
《劳动法》第72条规定:“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”第73条规定：“劳动者依法享受养老、医疗、失业、工伤、生育社会保险待遇，劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付”。1998年3月18日劳动和社会保障部财政部“关于印发《企业基本养老保险缴费比例审批办法》的通知”第一条规定：“企业单位按企业工资总额的20%缴纳基本养老保险费。”1998年12月14日《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》第二条第三款规定：“基本医疗保险费由用人单位和职工共同缴纳。用人单位缴纳费率应控制在职工工资总额的6%左右。1999年1月22日国务院令第258号《失业保险条例》第六条：城镇企业事业单位按照单位工资总额的2%缴纳失业保险费。
享受社会保险待遇是法律赋予劳动者的权利，缴纳社会保险是用人单位的法定义务。申请人自1992到被申请人处工作，被申请人应按国家规定的标准按时、足额为申请人缴纳基本养老保险、基本医疗保险、失业保险等。
四、如不能补缴补办上述社会保险，被申请人应向申请人支付养老保险金41294元、医疗补助金12388元、失业保险金19680元。                                                                                                                          
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险等遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”《内蒙古自治区人民政府内蒙古自治区人民政府令第102号〈失业保险实施办法〉第六条： 失业人员失业前，所在单位和本人按照规定履行缴费义务满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取8个月的失业保险金；满4年的，领取12个月的失业保险金；满5年不足10年的，第5年领取14个月的失业保险金，以后每递增1年增加1个月的失业保险金；满10年以上的，领取24个月的失业保险金。劳部发[1995]223号违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法第二条规定：用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。〈劳动部关于贯彻执行《劳动法若干问题的意见》第42条：职工在终止劳动合同后按规定领取失业救济金。
    被申请人没有为申请人缴纳办理养老保险、医疗保险、失业保险，如不能补缴补办基本养老保险、基本医疗保险、失业保险等，导致原告不能享受养老保险、医疗保险、失业保险待遇，被申请人应向申请人补发保险费或给予赔偿损失（详见“仲裁请求金额计算清单”）。
五、被申请人应补发休息日工作工资37422元，法定节假日工作工资7050元，并支付克扣工资25%的经济补偿金11118元。                                           
申请人在被申请人公司工作期间即1992年7月至2011年3月期间，休息日和法定节假日从未休息过，一年365日都在工作。被申请人在答辩书中也承认，装卸工作每天都有。这就说明申请人每天都在工作。《劳动法》第36条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”1994年2月3日国务院令第146号《国务院关于职工工作时间的规定》第三条和1995年3月26日劳动部贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法第三条规定：职工每日工作8小时、每周工作40小时。《劳动法》第44条规定：安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300％的工资报酬。
劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条规定：用人单位克扣劳动者工资，拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。”
被申请人应向申请人支付休息日和法定休假日工作工资，还应按规定支付经济补偿金（详见“仲裁请求金额计算清单”）。
六、被申请人未与申请人签订书面劳动合同应再支付一倍工资124740元。                                                   
《劳动合同法》第82条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第6条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起満 一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
     申请人自1992年到被申请人处工作，直至2011年3月，申请人在被申请人处工作有20年，被申请人始终未与申请人签订书面劳动合同，因此，被申请人应向申请人每月支付二倍的工资。
  综上所述,代理人认为，申请人与被申请人已形成无固定期限劳动合同关系。被申请人违反《劳动法》规定无故终止劳动合同，不按国家规定为申请人缴纳社会保险费，不按国家规定支付休息日和法定节假日工作工资，不按国家规定与申请人签订书面劳动合同，不按国家规定给付终止劳动合同经济补偿金等违反了《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规，严重侵犯了申请人的合法权益，请求依法支持申请人的仲裁请求。   
   三、结果。在审理过程中公司主动找申请人和解，双方经协商达成协议，由公司支付相应的经济补偿等。对于补偿数额当事人非常满意。