案情：

　　2006年9月20日13时，杜某准备出差，叫属下付某到其办公室去帮他拿公文包，并将钥匙交给付某，告诉付某公文包锁在办公室柜子里。付某进入办公室后，从柜子里拿出公文包，打开包看见里面有很多钱，将钱拿走后逃离现场。杜某等了许久未见付某，到办公室一看，发现公文包打开放在桌上，包里的10650元钱不见了，付某既找不到，也联系不上，杜某随即报警。当晚，公安机关在外县将付某抓获，并当场缴获上述赃款。

　　本案在审理过程中对付某的行为如何定性存在二种不同意见：第一种意见认为付某将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大拒不退还，构成侵占罪。第二种意见认为，付某以非法占有为目的，乘被害人不注意，采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，构成盗窃罪。

　　笔者同意第二种意见，具体分析如下：

　　一、侵占罪，是指以非法占有为目的，将数额较大的自己代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不退还或拒不交出的行为。侵占罪的特点是“合法持有，非法侵吞”。本案中，有人认为杜某委托付某去帮其取包，在委托人杜某与受托人付某之间，系一种委托关系，因此二人存在一种法律上的委托信任关系。故本案付某将包中钱物据为己有、拒不退还的行为构成侵占罪。付某受杜某委托去取公文包，付某合法占有公文包时，是否同时合法占有公文包中的财物？笔者认为付某合法占有公文包整体，但并不当然的占有公文包中的财物，只要没有打开公文包，杜某对公文包中的钱物占有仍然没有受到侵害。虽然公文包在付某的控制之下，但包中的财物仍在杜某的控制之下，付某“开包”取财，具有盗窃的性质而非侵占行为。实际上，刑法第二百五十三条第二款的规定，也间接说明封缄物的内容仍然由委托人占有。因此，付某的行为不符合侵占罪的构成要件。

　　二、盗窃罪是指行为人秘密窃取公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。结合本案付某的行为来看：第一，付某见财起意，产生了非法占有的目的，具备盗窃罪的主观要件。第二，从本案付某实现非法占有目的的手段看，付某在杜某未知晓的情况下擅自打开公文包取走财物10650元，在取得财物的过程中没有为被害人发觉，是暗中进行的，具备秘密窃取数额巨大财物的客观要件，侵犯了他人的财产权。第三，付某取得钱财后即逃离了现场，被害人事后才知道钱物不见，既找不到付某，也联系不上付某，也可认定付某是秘密窃取，据此，付某的行为应认定为盗窃罪。
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