今年2月，福银高速公路临川服务区餐厅内，服务员郭某收拾无人座位碗筷时，将餐椅上皮包拎至柜台，另一服务员曹某则迅速将该包扔至柜台内，后四名服务员蹲在柜台内私分了包内人民币2900元和美元102元。包主10分钟后从服务区打开水处返回餐桌，发现手提包丢失便询问郭某等人，服务员均表示不知情。

    【分歧】

    一种意见认为，郭某等人应定性为侵占，且不构成侵占罪。因为侵占罪是指以非法占有为目的，将代他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大拒不交还的行为。本案中服务员主观上具有非法占有顾客财物的故意；客观上具有保护顾客放在餐厅内财物安全的义务；在物主追问时谎称没有看见，符合侵占罪中关于拒不交还的规定。但最高人民法院和最高人民检察院明文规定侵占罪的立案标准是5000—10000元。所以该案中郭某等人不构成侵占罪。

    另一种意见认为，郭某等人应定性为盗窃罪。盗窃罪原则上是以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下而非法占有。本案中郭某以非法占有为目的，在顾客毫不知情的情况下，秘密将皮包转移至柜台自己及同伙控制之下并私分包内现金，符合盗窃罪的构成要件，应定盗窃罪。

    【管析】

    笔者同意第二种观点。本案关键是，顾客放在座位上的皮包处于顾客自己控制范围之内还是顾客的遗失物。

    侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，其主体都是一般主体。其区别主要表现在：盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为，在盗窃时，财物并不在行为人控制之下；而侵占罪则是行为人侵占物主委托管理的财物或者他人的遗忘物、埋藏物，其实施侵占行为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下。

    本案中包主虽然把皮包放在餐厅内餐椅上，自己离开去倒开水。但其并未离开服务区，并非将包遗忘于此，所以该包不是遗忘物；顾客也没有请求服务员替自己保管该包，所以该包也不是服务员代他人保管的财物；就算顾客此时疏于控制该包而遗失在此，该包也属餐厅占有，而非由餐厅的服务员具体控制。所以该皮包仍然在包主控制范围之内而非服务员实际控制之下。

    服务员郭某等人在包主不知情的情况下，将并非遗失也并非自己实际控制之包拎至柜台藏匿，并私分包内现金的行为符合盗窃罪中采用秘密窃取的方法非法占有他人财物的情形。且几名服务员快速私分包内现金却将空包丢弃，表明服务员主观上具有非法占有包内财物的故意。因此服务员郭某等人拿走空座上皮包并私分钱财的行为根据主客观相统一原则应以盗窃罪定罪处刑。

作者：临川县人民法院 江聪越 傅兵