吴某（17岁）经常与几个朋友一起吃喝玩乐，每天都向父母要钱，引起父母的极大反感。某日，吴某趁父母不在家，溜进父母卧室撬开抽屉拿走现金3000元，随后打破窗户玻璃制造破窗入室盗窃假象。吴某父母发现被盗，及时报警，后公安机关经侦查发现此事系吴某所为。

    分歧：

    对于吴某行为的定性问题，产生了三种分歧意见：

    第一种意见认为，吴某的行为构成了诈骗罪。理由为：吴某制造“破窗入室盗窃”假象，拿走自家现金，使父母误认为遇上外盗，属于一种诈骗行为，且数额较大，应以诈骗罪对其定罪处罚。

    第二种意见认为，吴某的行为构成盗窃罪。理由为：盗窃罪是一种采取秘密方法窃取公私财物，数额较大的行为。本案中，吴某制造“外盗”假象，秘密窃取其父母钱财，本质上属于盗窃行为，且窃取现金3000元，数额较大，符合盗窃罪的定罪量刑起点，应以盗窃罪对其定罪量刑。

    第三种意见认为，吴某的行为不构成犯罪，因为他拿走的是自家的钱财，未侵犯他人的财产权利。

    评析：

    笔者同意第三种意见。理由如下：

    首先，吴某的行为不构成诈骗罪。诈骗罪是一种虚构、捏造事实或隐瞒真实情况，使他人自愿交出财物，数额较大的行为。诈骗罪犯罪构成要件分别为：行为人有非法占有他人财物的主观故意；客观上采取了虚构、捏造事实或者隐瞒真相的方法，使他人信以为真自愿交出自己较大数额的财物；盗窃罪侵犯的客体为公私财物的所有权。本案中，吴某虽然虚构、捏造了遇外盗的假象，但并不存在其父母自愿向其交出3000元现金的行为，因此，吴某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，不构成诈骗罪。

    其次，吴某的行为属于一种典型的盗窃行为。其打破窗户制造“入室被盗”的假象只是为了转移视线，掩盖自己盗窃钱财的真相，进而使父母不致于会怀疑到自己，其行为仍属于一种典型的秘密窃取的范畴。

    第三，吴某的行为属于依照规定可不受刑罚追究的行为。《最高人民法院关于审理盗窃案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理，对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。

    综上，吴某偷拿其父母的现金，社会危害性不大，可不按犯罪处理。

作者：兴国法院 谢兼明