【案情】
    2013年9月27日下午5时，汤某驾驶普通二轮摩托车由泰和县宏标驾驶练车场回马泰和县市镇南溪村，途径G105线1973Km+80m处时，与前方右转弯由李某驾驶的赣DG4998号轻型自卸货车相撞，造成原告受伤、两车受损。泰和县交警大队作出事故认定书，确定李某负事故主要责任，汤某负事故次要责任。赣DG4998号车为肖某所有，事发时，李某系受肖某雇请运货。因就赔偿事宜协商未果，汤某遂诉至法院，请求赣DG4998号车投保交强险的保险公司、肖某、李某赔偿其医疗费、误工费、伤残赔偿金等共计84391元。
    【分歧】
    作为雇佣司机的李某是否应与肖某在交强险赔偿限额外承担连带赔偿责任产生争议：
    第一种意见认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第9条规定了雇员因故意或者重大过失致人损害的，应与雇主承担连带赔偿责任，而李某负事故主要责任，可以证明其存在重大过失，故应与肖某在交强险赔偿限额外承担连带赔偿责任；
第二种意见认为，侵权责任法第35条对雇员在从事雇佣活动中造成他人损害的责任承担主体做了不同于《人身损害赔偿解释》的规定，依据侵权责任法的规定，李某无需承担赔偿责任。
    【评析】
    笔者同意第二种意见。理由如下：
    1.法律冲突的取舍。《人身损害赔偿解释》第9条第1款规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。侵权责任法第35条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因提供劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。很明显可以得出，《人身损害赔偿解释》与侵权责任法关于雇员因从事雇佣活动致他人损害之责任承担规定存在冲突。笔者认为，应适用侵权责任法的规定。因为，第一，侵权责任法由全国人大常委会制定，效力明显高于由最高人民法院颁布的司法解释；同时，依据宪法和立法法相关规定，司法解释只是对法律适用作出具体规定，不得改变法律的原意，不得违反法律规定。第二，即使不考虑制定主体法律地位的悬殊，侵权责任法系后法，当前法与后法存在冲突时，应优先适用后法的规定。
    2.雇主责任的性质。不管是人身损害赔偿解释的规定还是侵权责任法的规定，雇主对受害人承担责任的归责原则均为无过错责任原则。雇主责任涉及的是对外责任承担问题，而不是雇员与雇主之间的法律关系。因此，人身损害司法解释规定当雇员存在故意或重大过失时，与雇主承担连带赔偿责任，显然违反了雇主责任的性质，不符合基本法理。侵权责任法注意到了这个缺陷，遂予以纠正。
    3.受益---风险相称原理。受雇司机为雇主从事劳动，由此获得的利益由雇主享有，雇员所获得的工资与其劳动创造的价值不具有对等性。享有的利益应与承担的风险相称，是基本法理和社会常识。从事道路运输本身就是高度风险活动，雇主也是明知的，在工作中受雇司机的生命健康承受着巨大风险，而其所获得的工资待遇显然与其承受的风险不相符，如果还要求雇员承担连带赔偿责任，对雇员更加不利，最终也不利于社会经济的发展。同时，如要求雇员承担连带责任，可能反过来不利于维护受害人的合法权益。因为，如果确定雇员与雇主承担连带责任，则对于那些没有法律观念、缺乏责任感的雇主来说，他们可能会想当然地以受害人可以依据连带责任的判决结果要求雇员承担责任，更加可能会肆无忌惮地逃避执行。
    4.产生道德风险的担忧没必要。有观点担忧，雇员因故意或重大过失致人损害无需承担连带责任，可能会曾加雇员的道德风险。笔者认为，这种担忧是没有必要的。因为能够通过严格考试取得驾驶资格证的人，无论在精神状况上和还是智力上均系正常人。任何正常人都是不希望也不愿意放任交通事故的发生，任何一起交通事故的发生均对受雇司机的生命健康构成重大威胁，正常人是不会置自己的生命健康不顾而故意制造交通事故或放任交通事故的发生。如确有证据证明其系故意制造交通事故，则可以追究其刑事责任。故产生道德风险的担忧没有必要。