他人赌博丛中抽水获利的行为该如何认定？
【案情】
　　刘某听说其姐夫郭某某家中在打牌，便来到郭某某家。郑某某、魏某某、王某等人先后来到郭某某家中，以“扯金花”的方式赌博，参赌人员每盘可押50至数百元、数千元不等的赌资，刘某每两盘从赌桌上“抽水”50元。第二天，参赌人员将赌博场所迁至刘某家中，继续以“扯金花”的方式赌博，刘某每两盘从赌桌上“抽水”50元。刘某二次从中抽头渔利1000余元。
【分歧】对刘某利用他人赌博丛中抽水获利的行为应如何定性，存在以下分歧意见：
　　第一种意见认为，刘某以营利为目的，聚众赌博以抽头的方式从中营利，应认定为开设赌场罪。
　　第二种意见认为，刘某在他人赌博过程中，以抽头的方式从中营利，应认定为赌博罪。
【评析】笔者同意第二种意见，刘某的行为应认定为赌博罪。其理由如下：
　　二者的区别主要在于：赌场就是专供赌博的场所，具有专门性、稳定性的特点，因营业的需要一般具有较为固定的地点和场所，该地点和场所在短时间内不会变化。而且对赌场而言，即使暂时没有赌博活动，仍不改变其赌场的性质。
　　对于聚众赌博的场所，则具有随意性、随机性、临时性的特点，是参赌者为进行赌博活动而临时选择的地方。有的是在临时租赁、借用他人的房屋内或者自己的家中进行，有的是临时在宾馆里开房间进行，有的甚至在公共场所进行，即酒店、旅馆、宿舍等都可以成为赌博的场所。赌博活动结束后，其仍是一般的场所。
由此可以看出，本案中刘某的行为应认定为赌博罪。王钰元