司考刑法复习精华：故意犯罪的未完成形态
发布日期：2014-07-30 文章来源：互联网
1、犯罪预备：
（1）成立条件
A、主观上为了实行犯罪
B、客观上实施了预备行为
C、事实上未能着手实行犯罪
D、未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因
△犯罪预备与犯罪预备阶段、犯罪预备行为虽有密切联系，但不是等同概念。
（2）犯意表示
A、犯意表示一般是指以口头、书面或者其他方法，将真实犯罪意图表现于外部的行为。
B、其特征是：表示人具有真实的犯罪意图；表示人用口头、书面、手势或其他可以让人知晓的方法向他人表露犯罪意图；
C、犯意表示是犯意的单纯流露，不能为犯罪制造条件。
D、犯罪预备行为与犯意表示的本质区别在于：
a、犯罪预备行为是准备工具、制造条件、为实行犯罪起促进作用的行为，或者说是实现其犯罪故意的行为，已经对法益构成了威胁；
b、而犯意表示并没有为实行犯罪起促进作用，只是单纯流露犯意的行为，不是实现犯意的行为，没有对法益构成威胁。
例如，只是告诉他人，自己将实施某种犯罪行为的，属于犯意表示；如果告诉他人之后，劝诱他人与自己共同实行犯罪，则是寻找共犯的行为，属于制造主体条件，是犯罪预备行为。再如，只是告诉他人，说自己将采取某种方法实行犯罪的，属于犯意表示；如果与他人共同商量犯罪计划，则是犯罪预备行为。
2、犯罪未遂：
（1）基本公式
“欲达目的而不能”。“能”与“不能”均以行为人的主观认识为标准进行判断。
（2）成立条件
A、已经着手实行犯罪
a、排除途中行为、尾随行为、守候行为、寻找行为的着手性
b、何谓“着手”？ →犯罪预备和犯罪未遂的界限
（a） “着手”不是犯罪行为的起点，而是犯罪的实行行为的起点。着手标志着犯罪行为进入了实行阶段，行为人所实施的行为是实行行为，而且着手本身就是实行行为的一部分。着手标志着预备阶段已经结束，但着手不是预备阶段的终点，因为许多犯罪在预备行为实施终了后，由于某种原因还没有着手实行犯罪。
（b）有通说（形式客观说）、实质的客观说两种理论：形式客观说认为，开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为；实质客观说认为，开始实施具有侵害法益的紧迫危险性的行为。
实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为；行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。或者说，侵害法益的危害性达到紧迫程度时，就是实行行为的着手。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险性，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑；要考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象，行为人是否已经开始使用犯罪工具，行为人是否开始利用了所制造的条件，所实施的行为是否需要其进一步的行为就可以造成犯罪结果，如此等等。
例如，保险诈骗中造成保险事故的行为，只是为诈骗保险金创造了前提条件；如果行为人造成保险事故后并未到保险公司理赔，保险金融秩序与保险公司的财产受侵害的危险性并不紧迫；行为人到保险公司理赔的行为或提出支付保险金的请求的行为，才是实行行为。强奸罪的行为人为了达到与被害妇女发生性关系的目的，投放恐吓信的行为，尽管存在胁迫行为，但还不是强奸罪实行行为的着手；只有接触或者接近被害人并开始实施了暴力或者胁迫行为时，才可能认定为着手。行为人为了诈骗公私财物，而先伪造文书，伪造文书的行为本身不可能使财产处于紧迫的危险之中，因而是预备行为，开始使用所伪造的文书实施欺诈行为时，才是诈骗罪的着手。
（c）特殊犯罪着手认定
（a）扒窃的着手：财物接触说；
（b）入室盗窃的着手：进入室内时
（c）杀人的着手：举刀就砍时，用枪瞄准被害人时
（d）强奸、抢劫的着手：实施暴力时或胁迫具有紧迫性时
（e）敲诈勒索的着手：只要发出胁迫就行
（f）诬告陷害罪、保险诈骗罪、高利转贷罪着手的认定
B、犯罪没有既遂（犯罪未得逞）→此处涉及到犯罪的既遂标准
C、由于意志以外的原因。
犯罪人意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。“意志以外的原因”存在司法实践类型和理论类型的区分：
a、司法实践类型
（a）犯罪人本人以外的原因。
包括被害人、第三者、自然力、物质障碍、环境时机等对完成犯罪具有不利影响的因素；
（b）犯罪人自身的原因。
如其能力、力量、身体状况、常识技巧等的缺乏或不佳情况对完成犯罪有不利影响的因素。
（c）犯罪人主观上的认识 错误。
对犯罪对象情况、犯罪工具性能以及犯罪结果是否已发生或必然发生的错误认识。
b、理论类型
（a）是抑止犯罪意志的原因。
即某种事实使得行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，从而被迫停止犯罪。在这种情况下，对于是否继续实行犯罪，行为人主观上没有选择余地，只能被迫放弃犯罪。
例如，行为人正在他人住宅抢劫时，忽然听到警笛声，以为警察来抓捕自己，便被迫逃离现场。即使该车并不是警车或者虽是警车却并非来抓捕行为人的，但由于行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，仍然属于意志以外的原因。
（b）是抑止犯罪行为的原因
即某种情况使得行为人在客观上不可能继续实行犯罪。
例如，行为人正在实行犯罪时，被第三者发现而制止、抓获。
（c）是抑止犯罪结果的原因。
即行为人已将其认为应当实行的行为实行终了，但某种情况阻止了结果的发生。
例如，行为人将被害人打昏后拖入水中，以为被害人必死无疑，但适逢过路人将被害人抢救脱险。
△犯罪未遂的上述三个特征使得其分别与犯罪预备、犯罪既遂、犯罪中止相区别；只有同时符合上述三个特征的，才能成立犯罪未遂。
（3）犯罪未遂的类型：
A、实行终了的未遂与未实行终了的未遂：
a、实行终了的未遂，是指犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但由于意志以外的原因未得逞。
如犯罪人向被害人食物中投放了毒药，被害人中毒后被他人发现送往医院抢救脱险。
b、未实行终了的未遂，是指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，因而未得逞。
例如，在举刀杀人时，被第三者制服。
△“行为是否实行终了”中的行为，是指导致发生危害结果的行为，不包括危害结果发生后行为人为了其他目的所实施的行为。
如行为人打算致人死亡后碎尸，行为是否实行终了，应以行为人白认为致人死亡所必需的行为是否实行终了为标准，不以是否碎尸为标准。
在行为人的认识与客观事实相符合的情况下，实行终了的未遂与未实行终了的未遂，通常能反映出行为对法益的侵犯程度不同：前者离危害结果的发生较近，后者离危害结果的发生较远。但是，在行为人的认识与客观事实不相符合的情况下，实行终了的未遂与未实行终了的未遂，则不能准确反映行为对法益的侵犯程度。
B、未造成任何危害结果的未遂与造成了一定危害结果的未遂：
犯罪未遂并非没有发生任何结果，事实上存在两种情况：一是行为未造成任何危害结果，二是造成了一定危害结果，但不是行为人所追求的、行为性质所决定的危害结果。以直接故意杀人为例，行为人开枪射击被害人，由于意志以外的原因没有打中，便属于前一种情况；如果开枪打中，但没有造成被害人死亡，只是造成伤害，则属于后一种情况。
区分这两种不同的犯罪未遂，有利于正确认识不同未遂对法益的侵犯程度。后者的侵犯程度显然重于前者。
C、能犯未遂与不能犯未遂：
这是以犯罪行为本身能否既遂为标准所作的区分。
a、通说认为，能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但由于意志以外的原因而未得逞；
b、不能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身就不可能既遂因而未得逞。
（a）对象不能犯未遂
例如，使用枪支向人开枪而未得逞的，是能犯未遂；以为是人实际上向物开枪的，属于对象不能犯未遂。
（b）手段不能犯未遂
再如，使用砒霜杀害他人但由于抢救及时而未得逞的，是能犯未遂；本欲使用砒霜但因发生认识错误使用了砂糖因而未得逞的，属于手段不能犯未遂。一般认为，手段不能犯未遂与迷信犯具有本质区别：
（a）手段不能犯时，行为人所实施的行为与其所认识（或本欲实施）的行为完全不同，而迷信犯所实施的行为与其所认识（或本欲实施）的行为完全相同；
（b）手段不能犯是由于认识错误所致，迷信犯是由于愚昧无知所致；
（c）如果不是由于认识错误，手段不能犯可能导致危害结果发生；迷信犯的行为在任何情况下都不可能导致结果发生。因此，通说认为，手段不能犯成立犯罪；
△迷信犯是因为犯了常识上的错误，不能犯未遂是因为犯了操作上的错误——阮齐林
（4）刑事责任：可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚
3、犯罪中止：
（1）基本公式
“能达目的而不欲”。“能”与“不能”均以行为人的主观认识为标准进行判断。
（2）成立条件
A、中止的时间性
中止必须发生在“犯罪过程中”，即在开始实施犯罪行为之后、犯罪呈现结局之前均可中止。
a、“犯罪过程中”首先表明，犯罪中止既可以发生在犯罪预备阶段，也可以发生在犯罪实行阶段，这是犯罪中止与犯罪预备、未遂的重要区别。
b、“在犯罪过程中”也表明，中止前的行为处于犯罪过程中，已经是犯罪行为；产生犯意后没有实施任何犯罪行为便放弃犯意的，不成立中止。
c、“在犯罪过程中”还表明，犯罪尚未形成结局，既不是既遂，也不是由于行为人意志以外的原因而未着手实行犯罪或未得逞；犯罪预备、未遂、既遂都是一种结局状态，行为呈现结局状态后就不可能成立犯罪中止；因此，犯罪既遂后自动恢复原状的，不成立犯罪中止；成立犯罪预备与未遂后，也不可能有犯罪中止。
△中止的时间性，是由中止的有效性决定的，即“放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生”，决定了中止必须发生在犯罪过程中。中止不能发生在既遂之后，但如果对犯罪既遂缺乏合理解释，也可能人为地限制中止的成立范围。
例如，如果认为危险犯以发生危险状态为既遂，那么在发生了危险状态后就不可能有犯罪中止，这显然不利于保护法益。可见，对犯罪中止的认定在某种程度上也取决于对其他犯罪形态的正确认定。
B、中止的自动性
犯罪中止具有任意性，而犯罪未遂具有被迫性。
日本刑法中的判断具有“任意性”的步骤：
（1）行为人是否觉得“想干的话就能继续下去”；
（2）从一般人的立场，是否也觉得“想干的话就能继续下去”。
MAX语：这两个步骤实际就是先采用主观标准判断，再采用客观标准判断
对于具体判断标准，通常可以采用上述弗兰克公式，但对于弗兰克中的“能”与“不能”，应以行为人的认识为标准进行判断，而不是根据客观事实进行判断，也不是同时根据主观认识与客观事实进行判断。即只要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂的，即使客观上不可能既遂，也是中止；反之，只要行为人认为不可能既遂而放弃的，即使客观上可能既遂，也是未遂。
但是，有些案件根据弗兰克公式难以得出正确结论。例如，甲已经近距离地将枪对准乙的头部，正欲抠动扳机时。警察在100米外喊“住手”，甲便逃走。事实上，甲在当时的情况下，完全可能在警察抓获自己之前将乙打死，他也意识到了这一点，但不想被警察当场抓获而逃走。如果说甲是为了逃避刑罚处罚而放弃，事实上属于能达目的而不欲，则不影响犯罪中止的成立。但恐怕很少有人赞成这一结论。在这种情况下，采取客观说或许更为合适（成立未遂）。再如，A在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫行为，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄B，于是停止了抢劫行为。如果从客观的或者物理的角度考虑，A仍然可以抢劫其胞兄的财产，但却放弃，应属于犯罪中止；倘若从心理的或者伦理的角度考虑，A不能继续抢劫其胞兄的财产，故属于犯罪未遂。如果认定A的行为属于犯罪中止，则适用弗兰克公式即可；但如果认定A的行为属于犯罪未遂，则需要采取客观说。所以，能否在采取主观说的同时考虑客观说，还是需要研究的问题。
行为人中止犯罪的原因多种多样，有的出于真诚悔悟，有的因为对被害人产生同情之心，有的由于惧怕刑罚处罚，有的为了争取宽大处理，如此等等。一方面，不能将引起行为人中止犯罪的原因，当作行为人意志以外的原因，从而否认中止的自动性。例如，在强奸案中，行为人见妇女正值月经期，知道可以实施强奸行为但又自愿放弃的，就具有自动性，不能因为妇女来月经是行为人没有预见到的事实，就认定为意志以外的原因。另一方面，也不能因为存在客观障碍就否认中止的自动性。在存在客观障碍的情况下，有时行为人并没有认识到，而是出于其他原因放弃犯罪的，应认定为中止；有时行为人认识到了，但同时认为该客观障碍并不足以阻止其继续犯罪，而是由于其他原因放弃犯罪的，也应认定为中止。
C、中止的客观性
D、中止的有效性：
不管是哪一种中止，都必须没有发生行为人原本所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。行为人虽然自动放弃犯罪，或者自动采取措施防止结果发生，但如果发生了行为人原本所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，就不成立犯罪中止。
例如，某乙托某甲购买胃药，某甲却将毒药交给某乙。但某甲后悔，于第二天到某乙家欲取回该药，而某乙谎称药已被服用。某甲见某乙没有什么异状，就回家了，没有将真相告知乙。几天以后，某乙服用某甲提供的毒药而死亡。某甲虽然为防止结果发生采取了措施，但由于犯罪结果仍然发生，故不成立犯罪中止，而是犯罪既遂。
△需要研究的是，中止行为与结果没有发生之间不存在因果关系时，是否成立中止犯？即行为人为防止结果的发生做出了积极努力，但其行为本身偶然不能使结果发生或者由于他人行为防止了结果发生时，是否成立中止犯？这在刑法理论上存在争议。本书持肯定说。大致而言，
a、行为人的中止行为独立防止了结果发生时，成立犯罪中止。
b、行为人的中止行为与其他人的协力行为，共同防止了结果发生时，只要能够认定行为人做出了真挚的努力，也成立犯罪中止。
如行为人向被害人的食物投放毒药后，见被害人痛苦难忍而顿生悔意，立即拨打急救电话，将被害人送往医院，由医生抢救脱险的，理当成立犯罪中止。
c、行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪，或者自动采取有效措施防止结果发生，而且结果没有发生，即使行为本身偶然不能导致结果发生，或者客观上完全由于他人行为防止了结果发生的，也成立犯罪中止。
例如，行为人意欲杀人，但其客观上所投放的毒药没有达到通常致死量；在发现他人呕吐不止、十分痛苦的情况下，行为人自动将他人送往医院抢救；即使不予急救也不至于发生死亡结果时，也属中止，而非未遂，也不是未遂与中止的竞合。因为行为人是在认识到能够既遂的情况下自动采取有效措施的，在结果没有发生的情况下，应认为符合犯罪中止的本质特征；否则会导致刑罚的不均衡。
△刑法第24条要求“有效地防止犯罪结果发生”，这表面上要求中止行为与结果没有发生之间存在因果关系，事实上是要求犯罪结果没有发生，要求行为人采取有效的措施、做出真挚的努力。因此，要求中止行为与结果没有发生之间必须存在因果关系的观点，还值得研究。
犯罪中止并非没有发生任何结果，而是没有发生行为人原本所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。例如，直接故意杀人行为，行为人原本所追求的、杀人行为性质所决定的是死亡结果。行为人在杀人过程中自动放弃犯罪或者采取有效措施防止死亡结果发生时，只要没有发生死亡结果，即使造成了他人身体伤害，也成立故意杀人中止，而不能认定为故意伤害既遂。因此，可以将犯罪中止分为造成了一定危害结果的犯罪中止与没有造成任何危害结果的中止。这种区分不仅对于量刑具有重要作用，而且对于正确认识犯罪中止的特征具有重要意义。
（3）基本类型
A、消极中止：在预备阶段或者实行终了前自动放弃犯罪
B、积极中止：在实行行为终了的情况下，自动有效防止犯罪结果的发生
△如果行为在客观上并没有终了，但行为人误认为终了，因而不继续实施犯罪行为的，成立犯罪未遂。
△在行为未实行终了的情况下，行为人必须是真实地放弃犯罪行为，而不是等待时机继续实施该行为。但应注意的是，在行为还没有实行终了的情况下，行为人自动放弃重复侵害行为的，是犯罪中止。
△在实行终了的情况下，行为人防止结果发生的行为，必须是一种真挚的努力行为，但不以行为人单独实施为必要。没有做出真挚努力的，不成立中止。
例如，行为人在其放火行为没有达到独立燃烧程度时，喊了一声“救火呀，然后便逃走的，即使他人将火扑灭，也不能认为是犯罪中止。对于不作为犯罪的中止而言，其中止行为一般表现为履行自己原本应当履行的义务。
（4）没有造成损害的，应当免除刑罚；造成损害的，应当减轻处。
△犯罪中止的上述四个特征，使其分别与犯罪预备、犯罪未遂、犯罪既遂相区别。同时具备上述四个特征的，才成立犯罪中止。
△注意危险犯与实害犯的双犯罪构成，对于危险犯虽既遂，但实害犯结果未产生时可以中止。
