司考刑法复习精华：共同犯罪基本问题
发布日期：2014-07-30 文章来源：互联网
1、成立条件
（1）主体条件：两个以上的主体；
A、主体要求
这里的二人以上不是泛指一切人，而是必须符合犯罪主体要件的人，就自然人而言，必须是达到法定年龄、具有辨认控制能力的人。由于刑法规定单位可以成为某些犯罪的主体，因此，二个以上的单位以及单位与自然人共同实施的犯罪，可能构成共同犯罪。
B、以下几点特别值得注意：
a、二个已满14周岁不满16周岁的人，或者一个已满16周岁的人与一个已满14周岁不满16周岁的人，共同故意实施刑法第17条第2款规定之罪，成立共同犯罪；实施此外之行为的，不成立共同犯罪。
b、一个达到法定年龄、具有辨认控制能力的人，利用没有达到法定年龄或没有辨认控制能力的人实施犯罪行为的，不构成共同犯罪。这种现象在刑法理论上称为间接正犯。
c、单位犯罪时，直接负责的主管人员及其他直接责任人员，与该单位本身不成立共同犯罪，只认定为一个单位犯罪并依法追究刑事责任；但是，直接负责的主管人员与其他直接责任人员仍然成立共同犯罪。
（2）主观条件：共同的犯罪故意以及相互之间的犯罪意思联络；
A、共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。
a、所谓相同的犯罪故意，是指各共犯人均对同一罪或同几个罪（共同犯数罪时）持有故意，而且这种故意只要求在刑法规定的范围内相同，不要求故意的形式与具体内容完全相同。
b、就故意形式而言，双方均为直接故意、双方均为间接故意以及一方为直接故意一方为间接故意时，只要是同一犯罪的故意，皆可成立共同犯罪。
c、就故意的具体内容来说，只要求各共犯人具有法定的认识因素与意志因素，即使故意的具体内容不完全相同，也可成立共同犯罪。例如，实行犯与教唆犯的故意，在具体内容上就有差异，但不影响共同犯罪的成立。
B、共同犯罪故意要求各共犯人主观上相互沟通，彼此联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。单向的故意就是片面共犯
（3）客观条件：共同的犯罪行为，包括共同的实行行为或预备行为
A、共同犯罪行为的分工情况可能表现为四种情况：
a、正犯行为（实行行为），即直接导致危害结果发生的行为，它对共同犯罪故意内容的实现起关键作用；
b、组织行为，即组织、策划、指挥共同犯罪的行为，它对共同犯罪的性质、规模等起决定性作用；
c、教唆行为，即故意引起他人犯罪意图的行为，它对他人犯意的形成起原因作用；
d、帮助行为，即帮助实行犯罪的行为，它对共同犯罪起辅助作用。
B、共同犯罪行为既可能同时实施，也可能不同时实施。
例如，甲、乙、丙共谋盗窃财产，由甲事前准备盗窃工具，乙前往财产所在地盗窃，丙事后销赃。甲、乙、丙三人的行为不是同时实施的，却在共同故意支配下相互配合、协调一致。――共谋共犯。
2、不成立共同犯罪情形
（1）欠缺主体条件
A、单独犯
B、间接正犯（间接实行犯）（利用非正犯的他人实行犯罪的情况）：
a、一般来说，间接正犯是指利用非正犯的他人实行犯罪的情况。例如，行为人让自己不满13周岁的儿子杀害邻居不满3岁的儿童的，就属于间接正犯。
b、间接正犯的成立范围如下：
（a）利用没有达到法定年龄或者没有辨认控制能力的人的身体活动。
如利用不满14周岁的人或者丧失辨认控制能力的精神病人杀害他人。由于被利用者缺乏规范意识，不能形成规范障碍（不能形成反对动机），只能按照利用者的意思实施行为，故利用者属于间接正犯。
（b）利用他人不具有行为性的身体活动或者受强制的身体活动
即所谓利用“死亡的工具”或者基于“受拘束的命令”的身体活动。如利用他人的反射性动作或者睡眠中的动作；使他人丧失自由意志进而利用其身体活动。
（c）利用缺乏故意的行为（指使不知情者实施损害行为）。
例如，医生指使不知情的护士给患者注射毒药的，构成间接正犯。
（d）利用他人的正当行为
如利用他人的正当防卫、紧急避险行为实现犯罪。例如，甲为了杀乙，而唆使乙杀丙，同时将乙要杀丙的事实告知丙，让丙作好正当防卫的准备；乙在杀丙时，丙正当防卫将乙杀死。甲可谓间接正犯。又例如，利用法院的行为，诬告陷害他人致使他人被判死刑，属于诬告陷害罪和故意杀人罪的想像竞合。
（e）利用被害人的行为。如强制被害人自杀。
（f）利用有故意的工具。
有的犯罪的成立除了要求有故意之外，还要求行为人具有一定身份或者具有一定目的；所谓利用有故意的工具，就是指被利用者虽然具备犯罪主体的一般条件但缺乏身份犯中的身份，或者被利用者虽然具有故意，但缺乏目的犯中的目的。前者如，国家工作人员让非国家工作人员的妻子接受贿赂；后者如，具有牟利目的的甲利用没有该目的的乙传播淫秽物品，甲成立传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。
△在前五种情况下，利用者与被利用者不可能构成共同犯罪；对利用行为与被利用行为不得分别评价，而应将两者作为一体评价为利用者的实行行为。值得研究的第（f）种情形。这种情形可能构成共同犯罪。例如，国家工作人员利用妻子收受贿赂时，如果妻子不知情，则属于第（c）种情况，当然不构成共同犯罪；但第（f）种情况则是指妻子知情的情况；既然妻子知情并接受贿赂，当然成立受贿罪的共犯；尽管如此，刑法理论依然认为国家工作人员是间接正犯。再如，上例中的甲，虽然不具有牟利目的，但具有传播淫秽物品罪的故意与行为；根据部分犯罪共同说，其与甲成立传播淫秽物品罪的共同犯罪；但利用者仍然是传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。由此可见，认为间接正犯与被利用者一概不形成共犯关系的观点，存在疑问。
（2）欠缺共同故意
A、共同过失犯罪的不成立共同犯罪。
因为共同犯罪之所以比单独犯罪具有更大的社会危害性，在于它是基于共同犯罪故意结成的犯罪活动的整体。而过失犯罪的特点决定了共同过失犯罪不可能具有共同犯罪所要求的那种整体性。共同过失犯罪时，只要根据各人过失犯罪的情况分别定罪量刑即可。不需要以共同犯罪论处。刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”
如果能够在理论上肯定过失的共同正犯，那么，随之便可以肯定结果加重犯的共同正犯。既然二人以上共同实施了基本行为，并且由基本行为导致了加重结果，即二人以上的共同行为造成了加重结果，而且二人以上均对加重结果具有预见可能性，故二人以上都应对加重结果承担责任；即使加重结果在表面上由其中一人的行为所致，但该行为依然是共同基本行为的一部分，从整体上仍然能够肯定是二人以上的共同行为造成，故应适用部分实行全部责任的原则。
B、故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪。
如看守所值班武警擅离职守，重大案犯趁机脱逃。前者为过失，后者为故意，客观上虽有一定联系，但不是在共同故意支配下结成的有机整体，因此不成立共同犯罪。故意（过失）行为与无罪过行为，更不可能成立共同犯罪。
C、同时犯不成立共同犯罪。
同时犯是指二人以上同时以各自行为侵害同一对象，但彼此之间无意思联络的情况。
如甲、乙二人趁商店失火之机，不谋而合地同时到失火地点窃取商品。由于甲、乙二人主观上没有相互联络，因而不成立共同犯罪。
D、先后故意实施相关犯罪行为，但彼此没有主观联系的，不成立共犯。
例如，甲先到丙家窃取一台彩色电视机，乙后到丙家窃取一辆摩托车。二人虽然实施了相同的盗窃行为，且都是在丙家作案，但由于缺乏“共同”故意，故不成立共同犯罪。
E、二人以上共同实施没有重合内容的不同犯罪的，不成立共同犯罪。
例如，甲、乙二人共雇一条船走私，甲走私毒品，乙走私淫秽物品。由于二人的故意内容及行为性质不属于同一犯罪构成，而是分别构成走私毒品罪与走私淫秽物品罪，也没有重合的内容，所以不可能成立共同犯罪。但是，如果甲、乙二人分别为对方的走私行为实施了帮助行为或者为共雇一条船走私进行了共谋，则构成上述两罪的共犯。
F、超出共同故意之外的犯罪（实行犯过限），不是共同犯罪。
例如，甲教唆乙盗窃丙女的财物，乙除实施盗窃行为外，还强奸了丙女，甲对此毫不知情。甲、乙二人固然成立盗窃罪的共犯，但不成立强奸罪的共犯。
G、事前无通谋的窝藏、包庇、窝藏赃物、销售赃物等行为，不构成共同犯罪。但如果事前有通谋的，则成立共同犯罪（参见刑法第310条第2款）。
H、片面共犯：是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯可能存在三种情况：
a、片面的共同实行，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。
例如，乙正欲对丙实施强奸行为时，甲在乙不知情的情况下，使用暴力将丙打伤，乙得以顺利实施奸淫行为。
b、片面的教唆，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。
例如，甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一支枪放在乙的桌子上，乙发现后立即产生杀人故意，将丙杀死。
c、片面的帮助，即实行的一方没有认识到另一方的帮助行为。
例如，甲明知乙正在追杀丙，由于其与丙有仇，便暗中设置障碍物将丙绊倒，从而使乙顺利地杀害丙。
△对此如何处理，中外刑法理论上都存在较大争议。我国刑法理论大多肯定片面的帮助犯
一般认为片面实行犯、片面教唆犯不按共同犯罪处理，而按间接正犯的理论处理，但目前对片面帮助犯（如提供工具、站岗放哨，不直接侵犯客体）可以承认为共犯的中的从犯
3、共同犯罪的形式
（1）共同犯罪的法理形式
A、一般共同犯罪：二人以上没有组织形式的共同犯罪
B、聚众共同犯罪：由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪
C、集团共同犯罪：三人以上为共同实施犯罪而组成的较大固定的犯罪组织
（2）共同犯罪的学理形式
A、任意共同犯罪与必要共同犯罪
a、任意共同犯罪
刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施时，就是任意共同犯罪。
如故意杀人罪、放火罪、盗窃罪等，既可以由一人单独实施，也可以由二人以上共同实施；当二人以上共同故意实施时，就是任意共同犯罪。
b、必要共同犯罪
刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪，就是必要共同犯罪。对这类犯罪一般仅根据刑法分则的有关条文定罪量刑即可。分类：
（a）对向犯
是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。贿赂罪是其适例。刑法规定的对向犯分三种情况：
（a）双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪；
（b）双方的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的行贿与受贿；
（c）只处罚一方的行为，如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。
（b）多众犯
是指以多数人实施向着同一目标的行为为要件的犯罪。在我国刑法中包括：
（a）聚众共同犯罪，如刑法第317条的聚众持械劫狱罪，
（b）集团共同犯罪，如第120条的组织、领导、参加恐怖活动组织罪。
△其中，有的条文规定了首要分子、积极参加者及其他参加者的法定刑；有的条文只规定了首要分子与积极参加者的法定刑。在后一种情况下，也不能根据总则规定处罚其他参与行为。因为多众犯涉及的人较多，立法者规定只处罚几种参与行为，正是为了限定处罚范围；如果另外根据总则规定处罚其他参与行为，则违反了立法精神。
B、事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪
a、事前通谋的共同犯罪
在着手实行犯罪之前，各共犯人已经形成共同犯罪故意，就实行犯罪进行了策划和商议的，就是事前通谋的共同犯罪。“通谋”一般是指二人以上为了实行特定的犯罪，以将各自的意思付诸实现为内容而进行谋议。
△由于共犯人在着手实行犯罪的性质、目标、方法、时间、地点等进行了策划，故其犯罪易于得逞，危害程度严重。
b、事前无通谋的共同犯罪
在刚着手或实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的，则是事前无通谋的共同犯罪。
△认定时应特别注意与同时犯的区别。
（a）如果在刚着手时形成共同犯罪故意，并共同实施犯罪行为，则各共犯人均应对共同犯罪行为及其结果承担责任。
（b）如果先行为人已实施一部分实行行为，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或提供帮助，则叫承继的共同犯罪。后行为人就其参与后的行为与先行为人构成共犯是没有太大疑问的。例如，甲已经非法拘禁丙三天，乙从第四天起与甲共同非法拘禁丙的，甲与乙构成非法拘禁罪的共犯（持续犯的场合）。再如，A已经向C实施了欺诈行为，使C产生了处分财产的认识错误，B得知真相后参与诈骗，从C处取得财物时，B与A构成诈骗罪的共同犯罪（复数行为的场合）。
△承继的共犯：不承担没有实施的加重情节。
C、简单共同犯罪与复杂共同犯罪
a、简单共同犯罪
（a）二人以上共同故意实行犯罪时，就是简单共同犯罪。在这种情况下，各共犯人都是正犯，故在刑法理论上又叫共同正犯。
（b）成立条件：
（a）有共同实行的意思，即二人以上不仅均有实施实行行为的意思，而且具有相互利用、补充对方行为的意思。
（b）是有共同实行的事实，即二人以上共同实施了某种犯罪的实行行为，不管是分别来看还是作为整体来看，各共犯人的行为都具有导致结果的现实危险性。如果二人中有一人实施的只是教唆或帮助行为，则不成立共同正犯。但是，只要二人实施的是同一犯罪构成的实行行为，即使行为方式不完全相同，也成立共同正犯。
例如，甲、乙共同抢劫，甲持刀威胁、乙夺走财物，甲、乙二人构成抢劫罪的共同正犯。
（c）对简单共同犯罪（或共同正犯）追究刑事责任应遵循部分实行全部责任原则。
例如，甲、乙二人共同故意杀丙，即使只是甲的一发子弹造成了丙死亡，乙也应承担杀人既遂的责任。再如，A以强奸的故意、B以抢劫的故意共同对C实施暴力，由A的行为导致C死亡。根据部分犯罪共同说，由于A、B在故意伤害罪的范围内成立共同正犯，A、B均对C的死亡承担刑事责任（A承担强奸致死的刑事责任，B承担抢劫致死的刑事责任）。又如，甲、乙共同杀害丙，造成丙的死亡，但不能查清谁的行为导致了丙的死亡。由于成立共同正犯，甲、乙均对丙的死亡负责。
△对共同正犯采取部分实行全部责任的原则，并不意味着否认区别对待与罪责自负的原则。在坚持部分实行全部责任原则的前提下，对各共犯人应区别对待，即根据各共犯人在共同实行犯罪中所起的作用大小，分清主犯、从犯与胁从犯，依照刑法规定的处罚原则予以处罚。不言而喻的是，各共犯人只能对共同故意实行的犯罪承担责任，对他人超出共同故意实行的犯罪不承担责任。
b、复杂共同犯罪
（a）二人以上的共同犯罪存在实行、组织、教唆、帮助等分工时，就是复杂共同犯罪。
（b）在这种情况下，存在实行犯（正犯）、组织犯、教唆犯、帮助犯之分，他们的行为以及故意的具体内容均有差异。根据我国刑法的规定，对这几种共犯人应按其在共同犯罪中所起的作用大小，分别以主犯、从犯或胁从犯论处。
△简单共同犯罪与复杂共同犯罪的分类还值得研究。根据这一分类，有些共同犯罪可能既不是简单共同犯罪，也不是复杂共同犯罪。例如，甲、乙二人共同教唆丙抢劫他人财物，但丙根本没有接受教唆，甲、乙二人构成共犯，但其犯罪既不是简单共同犯罪，也难说是复杂共同犯罪。再者，对简单共同犯罪的认定与处罚，事实上可能比复杂共同犯罪的认定与处罚更为复杂。
D、一般共同犯罪与特殊共同犯罪
a、前者指没有组织形式的共同犯罪（包括前述法定形式中的一般共同犯罪与聚众共同犯罪）；
b、后者指有组织形式的共同犯罪即集团共同犯罪。
4、特殊规定
（1）共同犯罪的成立的例外规定
2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”。根据此规定，过失犯罪也能成立共同犯罪。
（2）有特殊身份者与无特殊身份者共同犯罪的定罪
A、无特殊身份者可构成共犯。
B、各自利用职务便利，共同犯罪的：按照主犯的犯罪性质定罪。如无特别说明，通常以职务高者为主犯。
