第五章 故意犯罪的形态

　　「内容指导」

　　（一）重点：1 未遂犯的概念、要件、种类和责任；2 中止犯的概念、要件、种类和责任；3 预备犯的概念、要件、种类和责任；4 既遂犯与未遂犯、中止犯的界限；5 既遂的观念和常见罪的既遂；6 未遂犯与中止犯、预备犯的区别；7 中止犯与预备犯的区别。

　　（二）难点：1 未完成罪只存在于直接故意犯罪过程中；2 既遂的构成要件实现说，目的说和结果说的错误；3 盗窃罪和抢劫罪的既遂；4 危险犯和行为犯既遂的理解；5“着手”和实行行为的理解。

　　第一节 故意犯罪形态概述

　　主要有四点基本知识和观念问题。

　　故意犯罪形态分为两类，一类是完成罪，又称既遂；另一类是未完成罪，包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止3种情况。因为既遂是犯罪进程形态的标准形态，所以，未完成罪又被称为是犯罪的特殊形态。

　　对于过失犯罪而言，一是因为行为人本无犯罪的故意，也就没有所谓未得逞（没有既遂）和犯罪预备、中止的问题；二是因为过失犯罪必须发生法定的结果才构成犯罪，也就是不存在惩罚过失未完成罪的问题；三是对于间接故意犯罪而言，一般需要发生结果才显示出间接故意的存在，具有可惩罚性，所以，如果没有发生结果，也就是没有达到既遂程度，通常也不认为犯罪。这样一来，未完成罪只能存在于直接故意犯罪过程中。因为只有直接故意犯罪的未完成罪具有可惩罚性，因此只有直接故意犯罪的未完成罪才有实际意义，而过失犯罪和间接故意犯罪的未完成罪，因为没有可罚性，也就没有实际意义。

　　此外，一些以发生特定的危害结果为构成要件的故意犯罪，如生产销售劣药罪，或者一些只有发生了特定的结果才涉及处罚的犯罪，如故意伤害罪，或者一些行为犯，如侮辱罪、诽谤罪、伪证罪、非法拘禁罪等，通常不存在未完成形态或者未完成形态不具有实际意义。如侮辱、诽谤他人，如果行为没有达到情节严重的程度，不构成犯罪，如果行为达到了情节严重的程度，就构成犯罪既遂，很难有未完成罪存在的余地。还有像脱逃罪、偷越国（边）境罪、非法拘禁罪等，虽然说存在发生未完成罪的可能性，但是没有既遂的，实际一般不处罚。再如，故意伤害罪通常造成轻伤的结果就认为既遂，仅有准备行为或者实行伤害行为，但是没有造成轻伤以上的后果的，实际上是不定罪处罚的。如果造成了轻伤的后果，又成为既遂罪，也很难有未完成罪存在的余地。不过，在教唆他人重伤害的场合，如花重金雇佣的手去废掉他人的一条腿，对这种情形的教唆犯、未遂犯可能还是要定罪处罚的。

　　总之，在法律上讲，所有故意犯罪都存在未完成罪；从理论上讲，只有直接故意犯罪，才存在未完成罪；从司法实际讲，只有一些严重的直接故意犯罪的未完成罪才有实际处罚的必要或可能，如杀人、抢劫、强奸、绑架、爆炸、投放危险物质等犯罪。

　　所谓既遂，是指行为人的行为完全实现了分则条文规定的某一罪（或说犯罪构成）的犯罪事实。比如，故意杀人罪，完整的意义上理解法律规定是“故意杀人且把人杀死”，因此如果某人持刀把一个人杀死了，从完整的意义上讲，某人的行为完全实现了法律规定的故意杀人罪的全部犯罪事实。这种情况出现故意杀人既遂。由此可见，是否既遂的标准在于行为人是否完全实现了法律规定的犯罪事实。它的标准在于分则的具体规定。不同的犯罪，它的既遂的情况是不一样的。

　　通过对分则条文的分析，人们发现，分则中300多个条文规定的近400个罪名的既遂，大体上可以分为以下3种类型。

　　（一）必须造成法定的结果，才构成犯罪，最典型的是故意杀人罪

　　故意杀人且把人杀死才构成既遂，如果杀而未死，则只能是未遂。如，行为人把被害人“砍死”，挖个坑埋掉，高高兴兴回家了。不料被害人并没有死，只是昏迷。他从坑里面爬出来，把罪犯告发了。这种情况，行为人的犯罪没有既遂。行为人的杀人行为虽然已经实施完毕，犯罪过程结束了，但是法定的杀人罪的死亡结果事实上没有发生，仍然没有既遂。常见必须发生法定结果才既遂的犯罪有侵犯财产罪类犯罪，如盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等。这些犯罪的既遂，一般需要发生犯罪人取得财产控制的结果。伤害罪通常要发生轻伤以上的结果才认为既遂。

　　（二）行为具有造成某一结果发生的具体危险为既遂

　　这主要集中于危害公共安全类犯罪。如刑法第114条规定的放火、爆炸、投放危险物质罪，第116条规定的破坏交通工具罪，第117条规定的破坏交通设施罪，第118条规定的破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪等。上述条文分别规定，行为危害公共安全，尚未造成严重后果的，或者行为足以导致公共危险，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。根据上述条文，处3年以上10年以下有期徒刑情况，对犯罪既遂不要求发生严重后果，只要求发生具体的危险。大家可能要问了，如果造成了严重后果的怎么办呢？那就应当适用法定刑更重的条款，即适用刑法第115条或者第119条规定：“……造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”可见，对于上述危害公共安全的犯罪，实际上有两种法定刑：第一是“三年以上十年以下有期徒刑”，对于这样的法定刑而言，造成公共危险就认为达到了既遂的程度，不要求结果发生；第二是“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，对于这样的法定刑而言，必须发生了严重结果才认为达到既遂程度。对此，学者有不同的认识。一种观点认为，只有犯罪人达到犯罪目的，才有既遂的问题，因此放火、爆炸、投放危险物质罪、破坏交通工具等危害公共安全的犯罪，必须发生严重后果才是既遂。仅造成公共危险，没有严重后果，不是既遂。另一种观点（也是通说）认为，只要行为人的行为实现了某一条文的法定的犯罪事实，就是既遂。既然刑法第115条至第118条规定“危险”是最高程度，或者说是该条法定刑处罚的标准程度，就认为既遂。造成结果的，是结果加重犯。这是学术上的争议，对于考生而言可以不去深究。按照通说掌握即可。

　　应当注意，刑法中危险犯的“危险”是指“具体的危险”。所谓具体的危险，是指可以验证的现实的危险。例如，在破坏交通工具的场合，行为人把一块石头放在铁轨上，意图颠覆火车。如果经工程技术人员鉴定，认为假如火车经过时碰到这块石头肯定会发生重大事故，那么，认为足以使交通工具颠覆、毁坏的具体危险出现了，构成破坏交通工具罪危险犯的既遂。如果经工程技术人员鉴定，认为假如火车经过时碰到这样大小的石块，不会发生倾覆、毁坏的结果，那么，认为具体的危险并没有出现，不能构成危险犯的既遂。对于放火罪，一般认为引人物脱离目的物以后，目的物达到能够独立燃烧的程度，具体危险发生，构成放火罪的危险犯的既遂，这被称为“独立燃烧说”

　　（三）既不要求结果也不要求有危险，只要犯罪行为进展到一定程度为既遂的

　　这类情况常见的有伪证罪、诬告陷害罪、非法拘禁罪、脱逃罪、强奸罪、贩卖毒品罪等。如脱逃罪，行为人脱逃达到逃离监所的程度为既遂，在押运途中，逃离监管人员的控制范围的程度为既遂。强奸罪要求“插入”为既遂，称“插入”说，而好淫幼女的场合采取“接触说”。此外，“持有型”的犯罪通常属于行为犯，如非法持有枪支弹药罪，非法持有毒品罪，非法持有假币罪、窝赃罪等。这些犯罪的既遂没有“结果”、“危险”这样的明显标志，因此有人认为区别它们既遂、未遂的意义不大。因为犯罪行为完成，或者实行终了，犯罪就告既遂。有时，犯罪行为一旦着手实行，即为既遂。如持有毒品或者窝藏赃物，一旦有持有、窝藏的行为的同时，犯罪也就既遂了。

　　对于某些复合行为，如买卖毒品（买和卖）、拐卖妇女儿童（拐和卖）、绑架（非法拘禁和勒索财物），一般只要其一项行为完成就构成既遂。如把人质绑架，即使未能索取财物，也构成既遂。反之，敲诈勒索罪作为发生结果才既遂的犯罪，仅有敲诈勒索行为，没有实际获取财物的，不能算既遂。

　　关于犯罪既遂类型，有两点需特别注意：

　　（1）犯罪既遂本质上是刑法分则的课题，是依照分则条文法定刑处罚的标准程度。因为分则各条规定的罪状各不相同，所以每一个犯罪的既遂情况也不相同。要想准确把握犯罪既遂问题，从根本上讲，应当在学习分则具体犯罪特征时个案把握，即一个罪一个罪地把握。换言之，对于分则各罪而言，它们不仅存在“定性”的问题，即犯罪构成的要件；而且也存在“进度”问题或者“程度”问题。对分则各罪的把握，除了犯罪构成，还需要把握其达到既遂的程度。这里介绍的既遂类型，不过是学者根据刑法分则300多个条文的规定作出的一个大致归纳，对大家掌握既遂的观念很有帮助，但不能完全替代对具体犯罪既遂特点的把握。很多人觉得既遂、未遂的区别不好掌握，其重要原因就是仅有对既遂类型的一般性了解，没有对具体犯罪的既遂有一个确切的掌握。从根本上解决这个问题，需要在学习分则时对常见罪的既遂有所了解。

　　（2）关于“结果犯”、“危险犯”、“行为犯”的概念。对于这3个概念，有两种角度的理解。

　　其一是从犯罪构成要件角度的理解，即作为罪与非罪界限掌握。认为以法定结果为构成要件的，是结果犯；认为以具体危险发生为构成要件的，是危险犯；认为仅有行为就足以构成犯罪，不以发生结果或者危险为要件的，是行为犯。换言之，在这个意义上，结果、危险具有构成要件的意义，没有结果或者危险，不构成犯罪。在这个意义上，因为所有的过失犯罪都必须发生法定的严重后果才构成犯罪，所以认为所有的过失犯罪都是结果犯。某些故意犯罪，如生产、销售劣药罪，刑法第142条规定生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，……“，在这里，一般认为构成（也是通说）生产销售劣药罪必须具备”对人体健康造成严重危害“的结果，才能构成犯罪，否则不构成生产、销售劣药罪。或者只能构成其他罪如生产销售伪劣产品罪。类似的情况有：挪用特定款物罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产销售伪劣的化妆品罪等。

　　其二是从犯罪过程（进展）形态的角度理解，即作为既遂标志来理解。由于我国刑法广泛惩罚未完成罪（犯罪预备、未遂、中止），所以，许多故意犯罪，不是以是否发生法定的危害结果或者危险为犯罪构成要件，而只具有既遂与否的意义。例如，故意杀人未能造成死亡结果的，不意味着不构成犯罪，而只意味着犯罪没有既遂。再如，抢劫时没有抢到财物的，即没有发生取得财物结果的，不影响犯罪的成立，只影响到犯罪的形态是否既遂。

　　总之，由于存在上述两种角度的理解，使结果犯、危险犯、行为犯的概念具有多义性。

　　（1）在犯罪构成要件的意义上讲结果犯、危险犯，是指对某种犯罪而言，没有结果、危险的，不构成犯罪；讲行为犯是指不需要造成结果、危险，仅有犯罪行为的，本身也能构成犯罪。

　　（2）在犯罪进展形态意义上讲结果犯、危险犯，是指犯罪既遂的标志，发生了结果、危险的，为既遂；没有发生的，则没有既遂，对犯罪成立一般没有影响。

　　（3）当法定的结果或者危险是犯罪构成要件时，当发生了这样的结果、危险，往往也就意味着既遂。这时说结果犯或者危险犯，意思是相同的。例如，刑法第142条规定：“生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，……”，该条的危害结果是构成要件的结果，同时意味着既遂的结果。再如，第141条规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，…… ”，该条对人体健康的危险是构成犯罪的要件，同时也具有既遂的意思。换言之，也可以理解为这类犯罪只惩罚既遂罪。

　　第二节 犯 罪 预 备

　　（一）有犯罪预备行为

　　即有为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。常见的预备行为有5种：一是准备工具；M是练习犯罪的手段，比如说，为了扒窃，练习扒窃的技能；三是进行犯罪前的调查，比如说，盗窃之前的踩点，杀人之前了解被害人的情况；四是排除实行犯罪的障碍，比如说，要盗窃、抢劫的时候先把人家的狗给毒死；五是勾引共犯，其中也包括为了实施某种犯罪而组织犯罪集团，这种组织、参加犯罪集团的行为也是犯罪的一个预备行为，比如说，为了盗窃和抢劫而勾结共犯或者组织犯罪集团就是盗窃、抢劫的预备行为。但是，如果行为人组织、领导、参加恐怖活动组织、黑社会性质的组织的，属于实行行为。因为这两种犯罪集团是刑法分则直接禁止的犯罪行为。大家一定要注意具体常见的预备行为。因为关于预备行为，刑法分则是没有具体规定的，刑法分则规定的都是实行行为。所以说，对犯罪预备行为一般掌握只有根据上述的归纳总结。

　　（二）具有犯罪的目的

　　即是为了实施某一个犯罪，这个对决定预备行为的性质具有非常重要的作用。比如，行为人在家磨刀或者说买了一把刀，这里就有一个问题，他想干什么？如果为了实施杀人犯罪，这就是杀人的预备行为，如果为了实施抢劫，就是的一个抢劫的预备行为，因此主观意图对行为的性质具有很大的主导作用。如果他没有犯罪的意图，磨刀仅仅就是为了杀猪，就是一个合法的行为。通过这个例子还可以说明一个问题，预备行为本身因为在分则没有具体规定，脱离了犯罪目的往往看不出它的犯罪性，这是要注意的。另外就是一个行为之所以成为犯罪的预备行为，取决于支配行为的犯罪意思，这一点很重要。

　　（三）由于意志以外的原因而没有能够“着手”

　　比如说，行为人想抢劫，两个人准备抢一个路边店，买了刀子，深夜喊老板开门。老板开门之后2人就挤了进去，一看里面有四人在那搓麻将，这时候有这么多的人在店里面，2人就傻眼了，站在那里一时不知所措。这打麻将的人感到很奇怪，进来2人手里拿着刀子这是要干吗呀？就把他们抓住，扭送到派出所。这种行为就属于抢劫的预备行为。因为2人还没有能够着手抢劫，由于意志以外的原因就停止下来了，这种情况下就出现了抢劫的预备状态。再如，某士兵看见一女兵从宿舍出去打水，随手把门掩上，产生了强奸的念头。他偷偷溜进女兵的宿舍，藏到女兵的床底下，伺机强奸。女兵打水回宿舍后，感到床下似乎有人，喊人来把他抓获。这也是一个典型的强奸预备行为。因为行为人为了犯强奸罪而实施了预备行为（藏在床下便于实施强奸），由于意志以外的原因（被发现抓获）而未能着手开始实施暴力、胁迫的强奸行为。

　　假如行为人已经着手抢劫、强奸，由于意志以外的原因没有既遂的，是犯罪未遂，不是犯罪预备。

　　这个主要的就是看有没有实际的犯罪准备行为。如果行为人流露出某种犯罪的意思，比如说，我真恨某某人，我真想把他给杀了！或者说现在这个社会是人不发横财不富，马不食夜草不肥，自己将来也想当江洋大盗之类的话，但是没有任何行动，仅仅是一种犯罪意思的表露，这本身不是行为，不能认为是犯罪预备。这一点是要注意的，因为刑法只惩罚有行为的情况，如果连准备行为都没有，是不能惩罚的。但是另一方面要注意，虽然犯罪意思是通过言语、文字的形式流露出来，但是这种流露如果是为了实施某一个犯罪的，这种语言的表示或是文字的表示，实际上为了实施某种犯罪而采取的预备行为，而不是犯意流露的问题，比如说，某人为了犯罪，邀约、联络、勾结共同犯罪人，商定犯罪计划、方案，这就不仅仅是犯意流露，而是实实在在的预备行为。有时，言语表示本身还是一种实行行为。如对他人发出威胁，你给我钱，你不给我钱，我就把你的家给炸了，把你的孩子给绑架了。这种情况看起来好像也是语言方式表示的，但是这种语言不是单纯的犯意流露问题，是一个敲诈勒索的威胁行为（通过威胁敲诈勒索），并且还是一个犯罪的实行行为。总之，一定要注意：一方面，没有实际的准备行为，仅仅有犯意流露的，这不能算是犯罪；另一方面，人们通过语言、文字表示出来的东西并非都是犯意的流露，有可能本身就是一个犯罪行为，那么这种场合就应该认定有犯罪行为。

　　这个观念非常重要。实行行为和预备行为虽然都属于犯罪行为，但这两种行为有着本质的区别。区别的要点取决于是否属于分则条文规定的某种犯罪行为。也就是说，实行行为是指行为人实施的分则条文规定的行为。具有两个特征，其一，它是由行为人实施的行为；其二，该行为是被刑法分则某一条文直接禁止的行为。比如说，刑法分则第263条直接禁止“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物的行为”，如果某人实施了这样的一个行为，就属于抢劫的实行行为。而为了实行抢劫行为即实施“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物的行为”，所进行的种种准备活动，比如说，实施买刀、磨刀等的准备工具的行为；或者进行犯罪前的调查，如了解银行什么时候上班，什么时候下班，什么时候运送巨款，运钞车经过什么路线；或者在特定的地方守候银行送款员，伺机袭击，等等都是抢劫的预备行为。因为这些行为本身并不是一个对财物持有人直接施加暴力或者威胁取财的行为，也即并不是抢劫行为本身。杀人也一样，法律规定杀人是一种非法剥夺他人生命的行为，因此行为人直接实施的剥夺他人生命的行为是杀人的实行行为，相反，为了剥夺他人生命而进行的种种准备活动，如购买毒药、打探被害人行踪、跟踪守候被害人、奔赴杀人现场等行为属于预备行为。因为这些行为本身并未在刑法分则中被直接禁止（如法律没有规定惩罚买老鼠药的行为），不是杀人行为本身。但是，如果行为人为了杀人而购买枪支、弹药，然后又使用该枪支、弹药杀害他人的，这杀害他人的行为无疑属于杀人的实行行为，而购买枪支、弹药的行为，虽然在犯罪人主观上作为杀人行为的准备行为，但是，由于刑法分则直接把买卖枪支、弹药规定为一种犯罪行为，所以，行为人除有杀人实行行为之外，还有一个买卖枪支、弹药的实行行为。对于什么是实行行为，什么是预备行为，一定要有区别的意识。凡是分则某一个条文规定的行为，而又被行为人实施的，这个行为叫做实行行为。为实行行为所做的种种准备活动，统统是预备行为。这种认识对正确区分预备犯和未遂犯很关键。实行行为与预备行为的区别，实质标准在于实行行为能够直接对刑法保护的法益造成损害，而准备行为永远不可能直接侵害法益。对此我们可以打一个简单的比方，比如说，要人死的话（剥夺他人生命）当然要拿刀子朝他身上扎，这才能使人发生伤害或是死亡结果。而为了杀人而买刀子，注意这买刀也是行为，即使买一万把刀子，也不能把人买死。同样的道理，为了杀人在家磨刀，虽说也是行为，但就是把刀磨成了什，也不能把人磨死。这说明买刀、磨刀的行为本身不可能对生命法益造成直接的侵害，不是杀人的实行行为，只能是杀人的一种预备行为。要剥夺人的生命，需要把刀子朝人砍、朝人扎，这样的行为能直接侵害生命法益，属于杀人的实行行为。是否能直接侵害生命法益，反映出杀人的实行行为和杀人的预备行为之间的根本区别，也导致了对这两种行为的评价是不一样的。不能把人买刀为杀人创造方便条件的预备行为当成是杀人的实行行为。买刀是为杀人服务的，但这本身不会对人生命权益构成直接侵害。由此可见预备行为和实行行为之间的差别。但是一定注意，实行行为是分则条文规定的行为，即使是为了实施某一个犯罪而进行的准备行为，如果又触犯了分则条文中规定的一种行为，这个行为本身又成为实行行为。如前所述，为杀人购买枪支或者是盗窃枪支的，虽然盗窃枪支作为杀人工具，对杀人罪而言是一种准备工具的行为，但是就盈枪行为本身而言，因为刑法规定有盗窃枪支、弹药罪，所以盗枪行为对于分则规定的盗窃枪支、弹药、爆炸物罪而言，属于实行行为。因为为了杀人而盗枪的行为相对于分则条文规定的盗窃枪支、弹药、爆炸物罪，是实行行为。还比如说，为了招摇撞骗而伪造国家机关证件，当然为了使自己冒充国家机关工作人员更像一点，更能欺骗人一些。伪造证件的行为属于招摇撞骗的一个准备活动，但是这个准备活动又触犯了伪造国家机关证件罪，因此对于伪造国家机关证件罪而言，这个行为是实行行为。因此我们说刑法分则条文直接禁止的行为，如果行为人实施了这个行为，就是实行行为。只有实行行为是严格意义上的犯罪行为，真正的犯罪行为。

　　此外，实行行为是掌握刑法许多基本概念的关键概念：

　　（1）有实行行为的人，是实行犯。

　　（2）没有实行行为，仅有帮助行为的人，是帮助犯。

　　（3）没有实行行为，仅有教唆他人实行犯罪的人或者行为，是教唆犯。

　　（4）仅仅进行了犯罪的准备行为，因为意志以外的原因没有开始实施实行行为的，是预备犯。

　　（5）开始实行行为的，是犯罪的“着手”。

　　（6）实行行为实施完毕的，是犯罪行为的“终了”。

　　（7） 已经开始（着手）实行行为，因为意志以外原因没有既遂的，是犯罪未遂。

　　（8）在着手实行以后自动放弃犯罪的，是实行过程的中止，而在着手实行以前自动放弃犯罪实行的，是预备过程的中止。

　　（9）所有的共同犯罪人都是实行犯的共同犯罪，叫做简单共犯。

　　（10）而并非所有的共同犯罪人都参与实行的，是复杂共犯。

　　（1）有一个实行行为的，是一罪；有数个实行行为的是数罪。例如，为杀人而磨刀的，虽有杀人和磨刀两个行为，因为只有杀人是实行行为，而磨刀不是实行行为，所以还仅仅是一罪。为杀人而盗枪的，也是两个行为，因为杀人是（杀人罪的）实行行为，盗枪是（盗窃枪支罪的）实行行为，有两个实行行为，所以是数罪。

　　可以说，树立了正确而强烈的实行行为观念，很多犯罪论的疑难问题就会迎刃而解。

　　第三节 犯 罪 未 遂

　　犯罪未遂有以下3个要件。

　　（一）己“着手”实行犯罪

　　所谓己“着手”实行犯罪，是指开始了犯罪的实行行为。而实行行为如前所述，是指行为人实施的分则条文所规定的行为，即该当罪状的行为。因此，所谓的着手，既可以说开始了实行行为，也可以说是开始了实施分则条文规定的犯罪行为。这是未遂的时间起点，也是未遂犯和预备犯区别的标志。

　　这里关系到一个极为重要的问题，就是未遂犯与预备犯的区别＊＊＊，区别的标志是是否“着手”。

　　未遂犯与预备犯极为近似：第一，二者都属于犯罪的未完成形态，即都没有既遂；第二，都是由于意志以外的原因没有既遂。

　　那么二者的区别是什么呢？就在于“着手”这个时间点上。预备犯是进行了犯罪准备，但是由于意志以外的原因而没有能够“着手”；而未遂犯是己经“着手”实行犯罪，由于意志以外的原因而没有既遂。它们的区别就在于是否“着手”这个点上。举个例子，刚才我们说的2人敲门想人店抢劫，敲开门以后发现里面有很多的人，情况和他们预想的不一样，结果还没着手抢劫就被抓获了。这种情况下，他们想不想抢劫？是想抢劫的。有没有准备行为？有，因为他们准备了刀子（犯罪工具），也去敲店家的门了（接近犯罪的对象）。只是因为里面有很多的人，把他们抓住了，属于意志以外的原因没有“着手”抢劫，所以是抢劫罪的预备犯。假如他们2人进去以后，对着人喊，把你们钱都交出来！不拿来我就不客气了！把刀比画比画。这个时候大家注意，他们“着手”抢劫了，如果店里人反抗，把他们抓住了，使他们没有抢着钱，就属于己经“着手”，由于意志以外的原因而没有能够既遂，那就成为犯罪的未遂了。另外还有这样一个例子：3个人为抢劫出租车准备了绳索、刀子，为了拦车方便还特意邀了一个女子参加。在路边，那女子招手拦住了一辆出租车，4人坐上去。他们预想是到僻静偏远的地方下手。出租车司机问他们去什么地方，他们含含糊糊，说的地点不一致。不过有一个共同点就是都是偏远的地方。这引起了司机的怀疑，觉得来者不善，就把车直接开到公安局去了。公安人员一盘问，他们交代了想抢车的犯罪动机。一搜查，发现了刀子、绳子等物品，证实了几个人的交代。因此构成抢劫罪应该是没有问题的。问题是他们是抢劫罪预备还是抢劫罪未遂？这是问题的关键。判断的标准就看他们是否“着手”抢劫。而是否着手是指是否开始实行犯罪，具体地说就是是否实行抢劫罪，或者说是否开始实施刑法第263条抢劫罪条款所规定的抢劫行为。第263条规定的抢劫行为是“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”。根据这个规定，抢劫的着手，或者说抢劫实行行为的开始，应当是为了强取财物而开始对财产的持有人施加暴力或者暴力胁迫。大家注意，本案的事实进展到了开始暴力、胁迫的程度没有？没有！他们像普通乘客拦住一辆出租车，不能说是一种施加暴力、胁迫的行为，因此，尚未着手。这种情况属于进行了犯罪准备，也接近了被害人，为抢劫该车创造了便利的条件。他们要等车到僻静处下手，但是在下手之前就被制止了，犯罪就被迫停止下来了，所以这是一个抢劫的预备。为什么是抢劫的预备？就是因为他们还没有来得及着手抢劫。假如司机没有及时把他们带到公安局，而是把车开到了他们指定的地方，他们拿出刀子对司机说：滚开！那么这时可以认为己经着手抢劫了，或者说开始了抢劫的实行行为，因为他们此时的行为己经相当于开始了法律规定的胁迫行为。假如这时恰逢巡警赶到，将他们一并拿下，就是抢劫的未遂，因为他们己经“着手”抢劫了。由此可见，是预备犯还是未遂犯，要点在于是否着手。再假如司机听话，就下了车，他们将车开走，取得对财物的控制，就属于抢劫既遂。即使后来司机用电话召来巡警，将他们人赃俱获，也是犯罪的既遂。大家要特别注意把握是否着手的要点，区别未遂和预备。像以前司法考试题中有这样的例子：行为人持刀前往被害人家杀人，当走到被害人家附近的时候肚子疼痛难忍，只好回去了。这种情况之下，他是杀人的预备行为还是未遂行为呢？是杀人预备。为什么？就是因为他尚未着手实行杀人行为。根据刑法的规定，杀人行为是直接剥夺生命的行为，如对人刀扎、枪击、手指、棒打、投放毒药，等等。行为人在接近被害人的过程中，这“走路”接近的过程显然不等于“杀人”的实行行为，只能是一种接近被害人，为杀害他人制造条件的准备行为，在犯罪准备过程中由于意志以外的原因没能着手实行，属于犯罪预备。

　　在判断犯罪是否着手应当注意两点：

　　1 犯罪的着手“因罪而异”。既然“着手”是指行为人开始分则条文规定的犯罪行为，但是分则条文规定的犯罪行为是不一样的，所以判断是不是着手就要因罪而异。因为不同的犯罪，其实行行为是不同的，所以着手的特点也不一样。对抢劫罪而言，开始针对财物持有人施加暴力、胁迫的行为是抢劫的着手；对故意杀人罪而言，开始能够剥夺他人生命的行为是杀人的着手；对盗窃罪而言，开始秘密窃取的行为，也就是能够取得对财物控制的行为是盗窃罪的着手；对敲诈勒索罪而言，为索要财物开始发出威胁行为是敲诈勒索罪的着手；对绑架罪而言，为扣押人质而开始暴力控制他人人身自由的行为是绑架罪的着手。而在着手之前，对被害人进行调查、了解、练习犯罪的技能、排除犯罪的障碍、蹲点守候被害人、接近犯罪对象、勾结共犯、准备工具，等等，均属于准备行为。如果意志以外的原因而没有能够着手，属于犯罪预备。所以，看是否着手因罪而异，不能一概而论。可以一概而论的只有一句话：就是看是否开始实施分则条文的犯罪行为。

　　2 判断是否着手“因场合而异”。很多人对未遂的概念、预备的概念很清楚，但是落实到具体案件分析的时候，往往感到困难，容易出错。其原因就是没有注意到犯罪的方式不同或者是犯罪的场合不同，“着手”点的把握也有所不同。比如，犯杀人罪，是刀杀、枪杀，还是毒杀，因为方式的不同着手的特点也不同。在刀杀的场合，通常认为举刀要砍的时候是杀人的着手，因为这种行为能够直接剥夺他人生命。而在此之前，准备刀子，持刀接近被害人，持刀尾随被害人，或持刀在特定的地点守候被害人，都是一种杀人的准备行为。在枪杀的场合，通常认为举枪瞄准，正要扣动扳机的时候是杀人的着手。在此之前，准备枪支，持枪寻找被害人，跟踪守候被害人，属于预备行为。但要注意，如果准备枪支的行为本身就是另一犯罪的实行行为的，比如，非法购买枪支或者制造枪支，对于制造、买卖枪支罪而言，就是实行行为。这种情况下，只是对杀人罪而言，它是预备行为。如果行为人为杀人而盗枪，盗枪后又使用该枪杀人的，构成故意杀人罪和盗窃枪支、弹药罪，数罪并罚。如果行为人为杀人而盗枪，盗枪后未能着手杀人就案发的，其盟枪行为既是杀人的预备行为又是盗枪的实行行为，鉴于其只有一行为，按高度行为即盗窃枪支、弹药罪既遂论处。如果行为人为杀人而盗枪，在开始浇枪时被抓获的，对杀人而言是预备行为，对盗窃枪支、弹药罪而言，是犯罪未遂。因为其杀人行为尚未着手，而弹盗窃枪支的行为己经着手。对此，鉴于其只有一行为，按高度行为盗窃枪支罪未遂论处。在毒杀的场合，开始向被害人的食物里面投放毒药的时候，是杀人着手。因为此后不需要行为人添加其他行为就可能导致危害结果。而准备毒药、买药、寻找投放地点和机会，都是准备行为。如盗窃罪，也因方式、场合而异，在盗窃特定的控制区域内的财产时，如居民的居室、单位财务室的场合，一般以开始溜门撬锁为盗窃着手，因为行为人把这个障碍突破以后，就能够直接窃取财物。在偷保险柜中物品的场合，通常以模砸保险柜为盗窃着手。如果盗窃不属于特定区域内的财物，而是任何人都可以自由接触的财物，通常伸出手去拿取财物为盗窃着手。在公共场所扒窃的时候，一般以手伸到被害人的衣袋或者是皮包内的时候为着手。而在此之前寻找犯罪目标、准备工具、前往盗窃现场等行为，都还是准备行为。甚至确定目标之后，派人吸引被害人注意力或者转移视线行为，都属于预备行为。还有这样的例子，欺骗被害人说有电话，使用“调虎离山”之计，把被害人骗离现场的行为是预备行为，或者故意逗引看守人，把看守引开的行为是预备行为。

　　（二）犯罪没有既遂

　　这是未遂犯和既遂犯区别的要点。没有既遂，是指没有完全实现分则条文规定的犯罪事实。如果由于意志以外的原因没有完全实现法定的犯罪事实，属于未遂；如果完全实现了就发展为犯罪既遂。因此没有既遂，是未遂犯和既遂犯区别的要点。判断既遂属于分则问题，因为行为人是否实现了分则条文规定的全部犯罪事实，是在分则条文中具体掌握的问题。在总则部分，从既遂与未遂一般区分的角度讲，可以大概归纳出有这么几种类型来掌握。

　　（1）法律要求发生法定结果为既遂的（结果犯），如果结果没有发生的，是未遂。如故意杀人罪，法律要求发生死亡结果为既遂，如果没有发生死亡结果的，则是未遂。再如，盗窃时，如果取得财物的控制的为既遂，未能取得、控制财物的，是未遂。行为人偷工厂里的备用零件，偷出车间后正往院墙外运送时被抓获，为未遂。因为在这种情况下，行为人正在盗窃过程中，作为厂矿企业对机器设备原材料等大件、大宗物品的控制区域应该是院墙和大门。因此犯罪人把它偷到院墙前，没有能够搬出院墙，认为没有取得对财物的控制，单位也没有失去对财物的控制。这个结果没有发生，属于盗窃未遂。又如，某人意图盗窃货场的货物，偷偷开车进场，偷偷装货上车，然后开车到货场门口验货的时候，被看出假货单的破绽，被抓住了。这种情况是盗窃未遂。因为他还没有完全取得对这大宗货物的控制，因为该货场对大宗货物的控制范围在院墙和大门之内，行为人未出货场大门，就被抓获，属于未遂。相反，如果把车开出院门，就应该算是既遂。因为此时，认为货场对该宗货物失去控制，而行为人取得控制。假如是细小的物品，则又当别论。如盗窃办公室的现金、他人的衣物，一般拿在手中，放人自己衣兜或者提包之内，就认为取得控制，构成既遂。

　　（2）有些条文要求发生具体危险为既遂的，如果没有发生具体危险，则为未遂。这种情况比较多的是公共安全的犯罪，如放火、爆炸、投放危险物质罪，还有破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备、破坏易燃易爆设备、破坏广播电视、破坏公用电信设施罪，等等。这些犯罪不要求以发生结果为既遂，但是要求发生某种危险为既遂，一般称其为“危险犯”。如果危险没有发生，就是未遂。例如，行为人要破坏铁轨，就在铁轨上模道钉，他刚橇了几个，就被巡道工发现并抓获。行为人才境下两三个道钉，不足以导致交通工具倾覆、毁坏，也就是还不可能导致严重后果有发生的危险，就属于是破坏交通工具罪的未遂。但是，如果他境了30多个道钉，被人发现了。根据专家鉴定认为，撬了这么多的道钉，假如火车经过，肯定会出事故。这时行为人的行为造成的事态达到足以使火车发生倾覆、毁坏的程度了，也就是出现了具体的危险了，因此他的破坏交通工具的行为既遂，因为具体的危险出现了。再举一个例子，行为人搬了很大的石头放在铁轨上，结果被人发现了，把它搬开了。根据工程师的鉴定认为，如果大家不及时地发现，不及时把它搬开的话，假如火车碰上了，这块石头将使交通工具毁坏，这应该是犯罪既遂，因为足以导致火车倾覆、毁坏危险状态发生了。假如这块石头不大，工程技术人员鉴定认为，这个石头对火车不会造成威胁，火车一顶就给顶掉了，这时是未遂，因为危险状态没有出现。但是，应当注意，有人认为这些具体危险是构成犯罪的要件。如果根据这样的观点，那么，危险犯就不存在未遂问题。也就是说，对危险犯只处罚既遂罪，不处罚未遂罪。对此应当以通说为准。通说还是承认危险犯有未遂的。

　　（3）有的分则条文不要求结果发生，也不要求具体危险发生，只要求行为实行到一定的程度为既遂的，这叫做行为犯。对这样的犯罪，可以说既遂、未遂之间没有一个一般性的明显的标志，只能说没有实行到完成程度的是未遂，或者说没有实行到法律要求程度的是未遂，只能根据个案掌握。如脱逃罪，很难说究竟有什么结果，也很难说有什么危险，通常行为实施到逃离监所的程度，或者在押运途中，达到了脱离监管的程度，就是既遂。相反，如果为脱逃准备了工具，在牢房打洞时被发现，没有逃离监所就是未遂。或者如果逃出牢房，在爬墙时被电击昏，没有逃离监所，也是未遂。假如行为人准备了在牢房打洞的工具，还没有开始打洞就被发现，属于脱逃的未遂。如偷越国（边）境，也很相近，行为人逃越了国（边）境是既遂；如果没有逃出去的，是未遂。因为行为没有实行到法定的程度，所以是未遂。还有伪证罪，根据法律规定，行为人一旦作出了虚假的陈述，陈述完毕就构成既遂。所以，一般而言，伪证罪就很难有未遂的情况，还没说出来不好证实是不是伪证；等说出来能够证实所说的东西和事实不一致的时候，才能成立伪证罪，而此时犯罪己经既遂。所以像这类的行为犯，通常难以形成未遂的情况。有的一旦着手，就己经是既遂。对于这样的情况，有人称之为“举动犯”。还有绑架罪、非法拘禁罪都有点这个味道。如果不计较这种细微的差别，都归人行为犯一类。

　　在分则中有的条文规定了几种行为，比如说，非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物罪中的“买卖”枪支、弹药的行为，拐卖妇女儿童罪的“拐卖”行为，绑架罪中的非法拘禁与勒索行为，贩卖毒品罪中的为贩卖而购买和出售行为等“复合”行为，通常完成其中一个行为的，就是既遂。如买卖枪支、弹药罪，行为人有“买”、“卖”行为之一的，拐卖妇女儿童罪有“拐”、“卖”行为之一，绑架罪完成了“绑架”行为的，就认为既遂。曾经有个例子，行为人收买几童以后，在出卖过程中被警察抓获，出卖没有成功。被告人强调没有出卖成，还损失了5000元，提出犯罪未遂。但是法院判决拐卖几童罪既遂。因为法律规定拐卖是指有拐骗、收买、中转、运送妇女儿童行为之一的行为。

　　也有人认为，行为犯属于实行行为与结果密不可分情况。换言之，假如某种犯罪的行为与结果无法分离的，就属于行为犯；而行为与结果可分的，属于结果犯。行为犯的既遂没有一个明显的一般的标志；而结果犯则有明显的一般的标志，即犯罪结果。这种观点很有道理，有助于掌握行为犯与结果犯的区别，以及犯罪既遂、未遂的区分。

　　刚才我们是从宏观上讲了分则的400余个罪名，在既遂、未遂问题上大体可分为这3种类型。这只是一般性的区分。如前所述，既遂问题本质上属于分则各罪的问题，因此真正区分具体犯罪的既遂、未遂，还是要根据具体罪名、根据具体场合加以判断，不能一概而论。如盗窃罪，虽然一般认为属于结果犯，以发生控制财物的结果为既遂，反之是未遂。但是在什么情况之下才认为行为人取得了控制呢？这是一个经验问题或者说司法习惯问题。首先，对于在特定控制区域内的财物，比如，像工厂、民宅，通常把财物盗窃出这个控制区域为既遂。具体地说工厂的机器设备、大宗原材料需要盗出工厂院墙之外才为既遂。而居所的财物，通常也要盗出房门之外，这才既遂。但是这也不能绝对化，如果盗窃比较轻便的物品，便于携带隐藏的物品，如现金、首饰、衣物等，通常偷拿在手里、揣在兜里、打在包里就是既遂。而在公共场所扒窃的，一般行为人将财物窃取到手，就是既遂。在开架超市盗窃商品，一般要走出收银台为既遂。在不开架的商店窃取财物，通常以将财物偷拿出货柜为既遂。在交通Al具盗窃财物，根据我国《铁路法》的规定，把财物盗窃到了脱离铁路管理部门监控的程度就认为是既遂。因此行为人把财物如行李偷拿到另一车厢，或者把旅客的行李提在手里，或者把偷来的衣服、鞋子穿在身上、脚上，或者打成包裹，等待到站下车时被抓获，均认为是既遂。

　　另外，也有一些争议的情况。如盗窃铁路上的物资，行为人爬到车上将整袋的粮食推下火车。行为人推下10袋粮食后，跳下火车去找，一包也没有找到，可能是被别人搞走了。这涉及盗窃究竟算是既遂还是未遂。根据《铁路法》的规定，物品只要脱离铁路部门的控制、管理，就认为既遂，因此应该是既遂。但是行为人却一袋也没有得到。从行为人的角度讲，并没有取得财物，该算做未遂。这种情况算既遂比较合理，因为既遂的本质是造成法益的破坏，而法益的破坏是以被害人（财产所有、持有人）的财产权益受损为准的，而不是以犯罪人是否得到财物为准的。

　　（三）由于意志以外的原因而没有既遂

　　这个意志以外的原因指并非出于行为人的意愿而是遭遇客观障碍，被迫停止于既遂之前。比较常见的意志以外的原因如：门）被害人强烈的反抗，比如，强奸的时候，遭到妇女强烈的反抗。（2）第三人强有力的阻止，比如，来了警察。（3）自身能力的不足，比如说，境保险柜模不开，杀人或者伤害的时候遭到正当防卫。自身能力的不足也包括本人有严重的生理和心理缺陷的情况，比如说，一遇到紧张的事情肚子就疼痛难忍，没有力气将犯罪进行到既遂，或者如杀人时见到血就晕过去了。（4）认识错误或者错觉。在认识错误部分讲到，由于对象的错误、工具的错误而没有能够既遂的，如把死人误认做活人杀害的；把男人误当成女人实施强奸的；或者枪杀他人发生哑弹；或者使用炸弹炸人，出现哑炮的，等等，这样的情况都是属于未遂的情况。再就是错觉，如果行为人在着手实行犯罪的时候，风吹草动误以为有人来了，吓得落荒而逃，也属于未遂。

　　以上就是未遂犯的3个要件或者特征，其中要点是：

　　（1）是否着手是区别未遂犯和预备犯的标志；

　　（2）是否既遂是区别未遂犯和既遂犯的标志；

　　（3）是否因为意志以外的原因而没有既遂，是区别未遂犯和我们后面要说的中止犯的标志。

　　对未遂种类可以根据不同的标准作出不同的划分。

　　（一）根据犯罪人自认为的犯罪行为是否实施完毕，分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂

　　1 实行终了的未遂，是指犯罪人自以为把完成犯罪的必要的行为都实行完毕，但没有能够既遂的情形。如杀人后，以为他人己经死亡，回家去拿锹埋尸体。等拿锹回来一看，被害人并没有死，跑掉了，这就属于实行终了的未遂。还有撬开保险柜，里面空无一物，这也算是实行终了的未遂。还有把尸体当做活人加以“杀害”，也可以认为是实行终了的未遂。在投放危险物质的场合，把毒液投放到被害人食品里，就等被害人食用了。因为不要其他行为介人，根据对事物的认识，到时候就会造成结果的，也认为是实行终了。如果被害人没有上当食用有毒食品的，如被害人觉得这个东西味道不对，随手给扔掉，没有发生中毒死亡的结果，也属于实行终了的未遂。或者被害人食用有毒食品，但是没有被毒死的，没有毒死是因为这个毒药失效了或者这个农药是伪劣品的，毒性不够大，也是实行终了的未遂。

　　2 未实行终了的未遂。与实行终了的未遂相对应的就是未实行终了的未遂。它是指犯罪人完成犯罪必要的行为没有实施完毕，就归于未遂的情形。如杀人时，没有扎中被害人或者没有击中被害人；如在盗窃时，溜门撬锁没有撬开房门，悻悻离去。无论是实行终了的未遂还是没有实行终了的未遂，通通都是未遂。这种区分的意义，其一是可以加深对未遂的了解，不要把实行终了的未遂当做既遂；其二是有助于评价未遂的程度。一般而言，实行终了的未遂在犯罪进展上应该说比未实行终了的未遂更接近于完成、更接于既遂一些。但是，这不等于在任何情况下实行终了的未遂一定比未实行终了的未遂严重。

　　（二）能犯的未遂和不能犯的未遂

　　1 所谓能犯的未遂，就是有既遂可能，只是由于遇到了意志以外的原因而没有既遂。比如说，给他人食品投放毒药，如果被害人吃了，肯定会死亡的。但是被害人觉得味道不对而没有吃，因此没有发生既遂的死亡结果，就属于能犯的未遂。再比如，拿枪射杀他人，打了几枪都未中，被害人跑掉了。行为人使用这把枪对被害人射击，如果射中的话，可以剥夺他人生命。因为这种情况有既遂可能，所以也是一种能犯未遂，也就是根据当时的具体情况，有既遂可能性的未遂。

　　2 与能犯未遂相对应是不能犯的未遂。所谓不能犯的未遂，是指犯罪在具体情况下根本就不可能既遂的情况。如使用错误的工具，把无毒的物质误当做毒药去“投放危险物质”杀人的；拿失效的炸药去破坏的，等等。再如，对象不能犯的错误，把动物误认做人杀害，把死人认为活人杀害，把男人误认做女人强奸，把银行职员练功用的纸误当做钞票盗窃，撬开空保险柜一无所获的，等等。实际上不可能既遂的，属于不能犯的未遂。如扒窃的时候盯准了被害人衣兜里的一个信封，以为是很多的钱，掏过来一看是一堆破信纸，一文不值。这个大概也算是不能犯的未遂。

　　这种区分有什么意义呢？应该说还有一定的意义。因为不能犯的未遂实际上没有既遂的可能，因此侵害法律利益的危险性就小得多。正因为危险小，过去很多学者认为这个情况就不是犯罪，就不处罚。因此那个时候认为不能犯意味着不为罪。但是现在的观念变了，重视主观恶性，重视人身危险性，所以认为不能犯的未遂也应当定罪处罚。因为不能犯也有犯罪的意思，在主观上与能犯的未遂没有差别，犯罪虽然不可能既遂，但是不能排除其再次实行犯罪。所以，现在对不能犯普遍认为是未遂犯，未遂犯意味着具有应受惩罚性。这是现代观念。

　　但是对于“迷信犯”或者“愚昧犯”，即使按照现代观念也认为是不为罪不可罚的。“迷信犯”或者“愚昧犯”，是指使用迷信或愚昧的方式犯罪，按照科学的观念根本不可能对法律利益造成损害的情况。如用诅咒方法杀人，给仇人捏个小面人，然后扎了许多件，又念咒又下油锅，希望仇人死亡。应该说这种做法恶意是相当深的，但是显然不会对人身造成实际的损害。从行为人对其使用的方法本身来说没有认识错误，只是他对这种方法效果有认识错误。

　　不处罚的迷信犯、愚昧犯与应按未遂犯处罚的不能犯区别的要点：第一，迷信犯、愚昧犯是行为人犯了常识错误，如认为能把人咒死、发气功弄死；后者不能犯是没有犯常识错误，如毒药能毒死人，炸弹能炸死人，这种认识并没有错误。第二，迷信犯、愚昧犯预定实施的行为与实际实施的行为是一致的，如想用诅咒的方法“杀人”，实际使用的也是诅咒的方法。不能杀死人，不是因为实施使用的方法与预定的方法不一致，而是犯了常识错误，诅咒方法根本就不能致人于死。相反，在后者不能犯的场合，行为人实际使用的犯罪方法与预想使用的犯罪方法不一致，以至犯罪不能既遂，如用错了药。

　　第四节 犯 罪 中 止

　　（一）在犯罪过程中（中止的时间性）

　　即在从犯罪预备开始到着手实行的整个犯罪过程中。掌握这一特征应当注意：

　　1 如果犯罪既遂以后，返还原物，赔偿损失，只能算犯罪后悔罪表现，不能成立犯罪中止。这种情况有过，如一个大学生非常地想要电脑，就从学校电教室里偷了一台，之后听说学校查得紧，感到害怕，于是把电脑原封不动地送了回去，还附上一封悔过书。这是不是犯罪中止？不是！类似的案件还有，某工人到工厂驻省城的办事处，和办事处的一位出纳住在一个房间，这个出纳床头柜有个钱匣子，里边有8万元公款。她撬开钱匣子把钱偷走了。之后听说查得紧，感到害怕，把钱原封不动地送了回去。这也不是犯罪中止。因为行为人控制财物以后，盗窃就既遂了。也就是说，犯罪的过程己经彻底结束了，返还原物不过是犯罪之后的表现而己。当然这犯罪后的悔改表现也是值得鼓励的，但这不是犯罪中止。即使需要从宽处理，其“根据”只能是因为犯罪后有悔罪表现，而不是因为犯罪中止。

　　2 如果犯罪过程中遭遇客观障碍，明显地告一段落归于未遂的，一般认定是未遂，不成为中止。例如，文夭喜新厌旧，决心杀害自己的妻子。在屋内对妻子砍了数刀。妻子被砍后夺门而出，跑到院子里，文夭持刀在身后追杀。邻居出来把文夭拦住，把刀子夺下。一部分邻居把女的往医院送；另外也有人说夭妻之间何必动刀子之类的话。然后这个文夭就和邻居一起去了医院。去了医院以后他又去挂号、又去交费，等等。这个女的也没有死亡。这就涉及一个问题，其杀人罪究竟是未遂还是中止？一般认为这种情况不算中止，理由就在于犯罪遇到意志以外的原因，明显告一段落，归于未遂。既然己经未遂了，通常就不能成立中止。类似的情况还有一个，甲男跟乙女谈恋爱，没谈成就产生了歹意，在夜晚把乙女诱到一个悬崖边，问她能不能继续保持恋爱关系，乙女说一刀两断。甲男问当真？乙女说当真！甲男接着一下子就把乙女推下悬崖。然后他下山回家顺便看看结果，一看乙女没有摔死，正坐在地上哭。原因是近几个月里附近的工矿企业在悬崖下面堆了很多垃圾，乙女被推下之后，轧辊几下，没有摔死。他看到这种情况以后，也没有再加害乙女，径自走了。这给法院出了个难题，认定未遂还是中止？法院最终判决故意杀人罪未遂。原因大概就是：犯罪过程由于意志以外的原因己经告一段落，归于未遂。那么就成立未遂，不是中止。

　　但是这类情况又有一个小小的例外，这个例外是自动放弃可重复加害的行为，可以成为中止。比如说，行为人掐被害人的脖子，可以一直掐10分钟把人掐死，但他掐到一半就松手不掐了，这种情况可以算做犯罪中止。因为如果没掐死的话，行为人可以重复杀害。再举个例子，甲、乙2人同行外出打工。甲趁乙不注意时，偷走乙包里的几千块钱。这在20世纪70年代末80年代初，算一大笔钱。乙后来找甲要。甲很生气，就纠集几个人，说把乙弄死省得他烦我。他们把乙诱到一个山洞边，推下去，然后用石头砸乙。乙被砸后大声求饶，说那钱我不要了，饶了我吧。结果说什么好话都不管用，甲还是把乙砸得头破血流，并说我不把你弄死，你就不知道我的厉害。但后来，甲看他这么求饶，就说算了。这涉及一个问题，甲砸乙十几下，如果他抱着杀人意图的话，他可以一直砸下去，直至把乙砸死为止，并且也有条件继续加害。在乙未被砸死之前，甲又决定不杀他了。这是未遂还是中止？在这种情况下，不是未遂是中止。因为甲虽然己经砸了若干次，但是他在既遂前自动放弃可以重复加害的行为，可以成立中止。类似的情况如，甲把乙堵在一个房间里，手里有枪，枪里有10发子弹。甲第一枪没打中乙，就机械地、教条地认为这种情况是未遂了。但问题是甲把乙堵在屋里，乙无处可逃，甲枪里还有9发子弹，完全有重复加害的条件，一枪打不中，有条件打第M枪、第三枪，直至把9发子弹打完。甲在有条件继续加害的情况下，自动放弃犯罪，应算是杀人中止。对于这种情况，不能机械地、教条地说第一枪没打中就是未遂了，因此，即使不再加害被害人也不能成立犯罪中止，这显而易见是不正确的。

　　（二）自动放弃犯罪（中止的自动性）

　　所谓自动放弃犯罪，就是在认为能够完成犯罪的情况下，出于本人意志自动停止犯罪。这自动性是中止本质的特征。

　　导致自动停止的原因一般是：

　　1 真诚悔悟，良心发现而停止。这是比较典型的中止的情况。如正在偷东西的小偷听到教堂的钟声，唤起了他的良知，从此洗手不干。这当然算是一个很标准的中止。

　　2 因被害人的哀求、第三个人的劝说而停止。这是否算自动停止？这种哀求、劝说虽说是外界的因素，但是没有什么强制力，如果行为人因此而结束侵害的话，也算自动停止。其实只要不是由于难以克服的强制力迫使犯罪停止的，都算自动停止。

　　3 因为害怕而停止的。这个害怕通常是指害怕犯罪作恶遭到报应、受到惩罚，等等，因为这样的害怕而停止犯罪的也认为是自动停止。如媳妇恨婆婆，就在婆婆的水缸里下了毒药。傍晚下起雷雨，电闪雷鸣，她感到很害怕，生怕因为刚才的恶行遭到雷劈。越想越怕，就冒雨到公婆家把水缸砸了。婆婆说这媳妇太可恨，冒雨来砸缸，不肯善罢甘休，把这事给兜了出来。这种情况是不是犯罪的中止呀？是犯罪的中止，这是因为害怕神灵报应。因害怕法律的惩罚、慑于司法机关的威力而中止犯罪的例子曾经考过：甲拿刀子去乙家杀害乙，在去乙家的途中，看到联防队员，看到“严打”的标语，感到害怕就回去了。这题的标准答案是什么呀？是犯罪中止。

　　这是对犯罪中止自动性的一般掌握。注意，如果是在行为人自认为能够完成犯罪，但客观上注定要失败的情况下，自动放弃犯罪的，也算自动停止。如甲在境保险柜，撬着橇着良心发现，不干了，即使事实上保险柜里分文没有，也不能因为他注定要失败而认为是未遂。假如里面确实是黄金万两，眼看就要撬开了，这时朋友打电话劝他别瞎干了，里面什么也没有，这时他停止不干了，算不算是中止？这就不能算是中止。再如，甲为敲诈勒索而发出恐吓信，要求被害人在一个场所交钱。被害人报警后，警察在交钱地点布下天罗地网，让被害人用废报纸伪装成钱，如约前去交接。甲来到约定的交钱地点，经过一番激烈的思想斗争，决定放弃了。对这种情况应当认定为犯罪中止。虽然甲的敲诈肯定不能成功，但他在自认为可以成功的情况下放弃收款，应认为是中止，不能认为反正是不能成功了，即使犯罪人自动放弃也不成立中止。当然也会有比较复杂的情况。如果行为人发现被害人报了警，见旁边有警察埋伏，不敢接钱，或者认为时机不对，打算改日再来取钱，便走了，这属于意志以外的原因没有收钱，应当认定为犯罪未遂。这是一种犯罪撤退而不是自动停止。如果甲疑心很重，一直在交钱地点转悠，既没有敢前来接头取钱又没有离去，被警察看出破绽一举将其抓获，也应当是未遂。因为此时，甲浑身是嘴也无法证明他有放弃犯罪的意思和行动。

　　（三）有中止犯罪的行为（中止的客观性）

　　中止不只是内心状态的转变，还要求有停止犯罪或积极阻止危害结果发生的行为。具体表现为：

　　1 在不继续实施犯罪就不会发生犯罪结果的情况下，放弃继续实施犯罪。

　　2 在实行行为终了，不采取有效措施就会发生犯罪结果的情况下，采取积极有效的措施防止危害结果发生。

　　（四）有效地防止犯罪结果发生（中止的有效性）

　　这是犯罪中止彻底有效性的特征。

　　中止的彻底性，是指犯罪人在犯罪过程中彻底打消了把犯罪继续进行下去的念头。正因为行为人打消了继续实施该罪的念头，反映行为人再次犯该罪的危险性己经消失，这才完全符合中止犯的特征。自动放弃当然包含彻底性。把彻底性特别提出来就是要提醒注意犯罪撤退和犯罪中止的区别。

　　犯罪撤退，是指犯罪人在犯罪的准备或实行过程中由于遇到意志以外的原因而主动撤退，但在主动撤退时，并未打消犯罪意图。犯罪撤退的特点是：第一，遭遇到意志以外的原因；第二，犯罪人主动撤离犯罪现场；第三，犯罪人没有打消犯罪的意图。因为犯罪撤退表现为犯罪人主动撤离，所以容易与犯罪中止混淆。如有个盗窃团伙经事先踩点，准备好晚上盗窃一个银行。当晚上过来时，一看银行灯火通明，正在加班。这伙人一看，说今晚不行，改日再说吧，就走了。这就是一种犯罪撤退。因为他们临时遭遇到银行加班这样意志以外的情况，也没有打消犯罪意图。这是犯罪撤退，不是犯罪中止。如果是在着手实行以前的准备过程中的犯罪撤退，属于犯罪预备；如果是在着手实行以后的犯罪撤退，属于犯罪未遂。类似的情况如境保险柜时，同伴打来电话说柜里没有钱，咱们以后再说吧，行为人就走了。虽然是他自己走的，但是在认为保险柜中没有钱财的情况下主动撤退的，他们贼心未死，是犯罪撤退而不是中止。原因在于他们没有彻底放弃犯罪意图。在把握犯罪预备过程的中止和预备犯罪的区别时要特别注意把握彻底性。如司法考试有个例子，行为人持刀要杀仇人，在去仇人家的途中看到联防队员和“严打”标语，感到害怕就跑回去了。假如他半途而废的原因是认为出门碰到警察、看到“严打”标语，兆头不好，出师不利，回家他把刀藏起来，准备换个日子再去，这应该是犯罪撤退，属于犯罪预备。如果行为人半途而废是因为由警察、“严打”标语，联想到犯罪是要受到惩罚，感到害怕，把刀子扔了，打算今后不干这种事情了，这样想就是犯罪中止了。但是司法考试的那个案例没有提到这些关系到彻底性的事实，使人难以判断。假如题中交代了有关彻底性的事实，是不难作出选择的。如再设想，行为人来到了仇人的住所外边，一看这家人有警察守卫，没有下手机会，想以后再找机会下手，就回家了。这种情况又属于犯罪撤退了。如果这时因为形迹可疑被抓住，就应当按预备犯处罚（注意：因为此时尚未着手实行犯罪，所以不是未遂）。但是，如果行为人回去后又主动投案自首，以实际行动证明他彻底放弃了犯罪，应当成立犯罪中止。

　　关于有效地停止犯罪，有两种情况：

　　（1）刚开始实行。这种情况下只要停止犯罪，不继续实行犯罪，犯罪后果也就不会发生，自动停止就意味有效。这叫消极的中止，也叫有效中止。如境保险柜，撬着橇着，良心发现，不橇了。这时只要行为人不继续橇，会发生犯罪结果吗？不会的！也就意味着具有有效性。

　　（2）行为实施终了，使法律利益处于危险状态，即将要发生危害结果之际。在这种情况下，行为人要想具备中止的有效性，还必须积极主动采取措施，及时有效阻止犯罪结果发生。如行为人投放危险物质杀人，在被害人茶杯里面放了毒药。这时实际使被害人的生命处在危险状态。如果行为人后悔了，不想杀死被害人了，但他如果只是改变了主意，不积极主动去消除这种危险，不做任何事情，这种情况下能不能成为犯罪中止呢？是不能的！这种情况下，要具备中止的有效性，成立犯罪中止，还必须积极作为，消除危险，也就是要把杯中的毒药倒掉，或者通知被害人不要喝杯中的毒水，使犯罪结果不发生。再假如被害人己经把毒药喝下去了，毒性正在发作之中。在这种情况下，如果行为人在被害人死亡之前采取积极行动，抢救被害人，如通知急救中心派人抢救或者亲自把他送到医院去抢救，还有成立中止的机会。如果通过抢救，有效地阻止了死亡结果发生，也能成立中止。相反，如果他不采取积极行动，而是一走了之，或者虽然采取了积极的救治行动，但终于抢救无效而死亡了，这种情况下因为行为人缺乏中止的有效性，不能成立犯罪中止。如果因为药量不够或者药物失效或者他人的抢救，被害人没有死亡的，是故意杀人罪未遂；如果采取积极抢救行动，但被害人还是死亡的，就是故意杀人罪的既遂。其抢救行为只能作为犯罪既遂后的悔罪表现在量刑时予以考虑。

　　对中止犯的种类，可从不同角度做不同程度的区分。一般有以下两种分类。

　　（一）积极中止和消极中止

　　1 积极中止，是指犯罪行为使法律利益处于危险状态下，行为人必须作出积极的阻止危害结果发生的行为，才能成立犯罪中止的情况。关于这一点，我们在中止的有效性中己经谈过。

　　2 与积极中止相对应的是消极中止。行为人刚实行犯罪，尚未发生任何危险时，只要消极地不继续实行犯罪，就不会发生犯罪的结果。关于这一点，在中止的有效性部分也谈过。

　　划分积极中止和消极中止的意义，就在于提醒我们注意在中止的有效性问题上，根据犯罪行为是否进行到发生危险的程度，对行为人成立中止有不同的要求。行为没有造成危险状态的，只需要不继续犯罪就具有有效性；造成危险状态的，必须有积极主动地消除危险的行为，阻止犯罪结果发生，才能具备有效性。

　　（二）预备过程的中止和实行过程的中止

　　这是根据中止发生的时间作出的分类。

　　1 预备过程的中止，是指行为人在着手实行犯罪之前的预备过程中就犯罪中止。例如，在去争仇人的路上看到“严打”标语、警察巡逻，因害怕而中止犯罪案，就是在着手杀人之前（接近被害人）的准备过程中的中止。再如，甲、乙2人通奸，合谋谋害乙的丈夫。为此奸夭甲弄来毒药交乙，由乙侍机下毒药。乙得到毒药之后一直犹豫不决，拖了半个多月。在这过程中，这对男女关系恶化了，乙一气之下拿着毒药到公安局自首了。在这种情况下，甲、乙仅仅准备了犯罪工具（毒药），尚未着手实行（投放毒药），乙就基于本人的意志自动放弃犯罪，有效防止犯罪结果发生，成立中止。这就属于预备过程的中止。因为乙中止的时间是在着手实行的准备过程中。另一方面，对甲而言，该谋杀罪行没有能够着手实行是出于意志以外的原因，所以成立杀人罪的预备犯。

　　2 与预备过程的中止相对应的是实行过程的中止，即行为人在着手实行犯罪过程中的中止。接着刚才提到的甲、乙2人通奸，合谋谋害乙的文夭案例说。假如乙下了狠心，把毒药投放文夭的饭里，文夭端起碗正要吃时，乙又感到害怕发生动摇，赶忙用手把文夭饭碗打掉，说这饭被老鼠爬过，不能吃，这时，乙的犯罪中止行为发生在己经着手（投放危险物质杀人）之后，就属于实行过程的中止。但是，对于奸夭甲而言，这属于意志以外的原因而没有既遂，所以奸夭甲成立故意杀人罪未遂。

　　把犯罪中止分为预备过程的中止和实行过程中的中止，其意义在于提醒我们注意犯罪中止不仅可能发生于犯罪实行过程中，也可能发生于犯罪准备过程中。不论在准备过程中的中止还是实行过程中的中止，统统都叫中止。当然，预备过程的中止，因为尚未着手，所以一般只需要消极中止即可；并且其危害程度远远小于实行的中止。

　　（一）预备犯与未遂犯的区别

　　区别的要点：是否着手实行犯罪。己着手实行犯罪，由于意志以外的原因而没有既遂的，是未遂犯。仅作了犯罪准备，尚未着手实行就由于意志以外的原因未能着手实行犯罪的，是预备犯。初学者往往忽视这一点，产生一个错误的观念，以为只要是由于意志以外的原因没有既遂的，统统都是未遂犯，忽视了在未遂之前还存在一个犯罪进展程度更为低的预备犯。其实，因意志以外原因没有既遂的，可能是未遂犯，也可能是预备犯。如果是发生在着手以后的，是未遂犯；发生在着手之前的，是预备犯。

　　（二）中止犯与预备犯、未遂犯的区别＊＊＊

　　要点：是否具有自动性。在犯罪过程中自动放弃犯罪的是中止犯；由于意志以外原因没有既遂的，是预备犯或者是未遂犯。

　　（三）中止犯既可以发生于犯罪预备过程，也可以发生于犯罪实行过程＊＊＊

　　不要错误地认为凡是发生在犯罪预备过程的，不问原因一律是预备犯。在预备过程中（尚未着手实行犯罪时），自动放弃犯罪预备、没有着手实行犯罪的，是中止犯；由于意志以外的原因未能着手实行犯罪的，是预备犯。虽然预备过程的中止犯实际很难被发现，或者即使被发现实际也很难追究；或者即使追究也应当免除处罚，但是，在法律上、理论上正确认识它的存在还是有必要的。

　　（四）既遂犯与未遂犯的区别

　　要点在于是否完全实现了分则条文规定的犯罪事实。了解既遂犯的类型，同时具体掌握常见罪的既遂特点。

　　（五）中止犯与既遂犯的区别＊＊＊

　　犯罪既遂以后，行为人有返还原物、赔偿损失、救助被害人等行为的，属于犯罪后的表现，不能认为是犯罪中止。

　　（六）预备行为与实行行为的竞合

　　行为人为了实行一个犯罪而进行的预备行为，可能同时又是另一个罪的实行行为。例如，为杀人而盗窃枪支、弹药的，为诈骗而伪造公文的，为进行金融票证诈骗而伪造金融票据或者金融凭证的，等等。在这种情况下要具体分析，如果行为人仅仅进行“预备”时，就被抓获，未能实行另一犯罪的，按一罪处理。如为杀人而盗枪的，在篮枪时即被抓获、交付审判，此一盗枪行为，对杀人而言是预备行为，但对盗窃枪支罪而言，是实行行为。此一盗枪行为，对杀人罪而言，是停止在预备阶段，但是对盗窃枪支罪而言，则是犯罪既遂。鉴于杀人行为尚未着手实施，所以只需要按盗窃枪支一罪处罚。杀人成为该罪的动机。如果行为人盗窃枪支之后，又使用该枪支杀人的，是数罪，应当实行数罪并罚。

　　（七）未完成罪的处罚＊＊＊

　　比照既遂犯从宽处罚。具体而言，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对于中止犯，没有造成损害结果的，应当免除处罚，造成损害结果的，应当减轻处罚。其中，中止犯的处罚规定十分重要。如投放危险物质杀人，把毒药投放到被害人的水杯中，但后来又及时把毒水倒掉，没有造成损害结果，就应当免除处罚。顺便提醒一下，大凡考试中问到如何处罚时，通常是要求回答这类的法定处罚情节，或者要求给出法定刑的幅度，不要求具体量刑。

　　（八）常见罪的“着手”与“既遂”＊＊＊

　　盗窃罪。实行行为：秘密窃取。着手：人户、人室盗窃的，开始溜门撬锁为着手；在开放性的场所，正要拿取财物时或者手伸进他人衣袋、提包内侧为着手。既遂：人户、人室盗窃的场合，小件物品，如现金、首饰、衣物等，拿在手里、装在衣兜里或提包中、打成包裹的，为既遂；大件物品，通常以搬出户外或者院外的为既遂。在盗窃厂矿企业的大宗原材料、大件的机器零件的，以偷出库房、车间为既遂，如果有院墙且大门有看守的，以偷出大门或者院墙之外为既遂。在商店盗窃的场合，以偷出柜台、拿在手中、夹在腋下、装人衣兜、提包中为既遂；如果是开架售货的，如自选超市，以拿出收银台为既遂。在火车上盗窃的，以财物脱离物主或者铁路管理部门的控制为既遂，如盗窃旅客物品，把衣物穿在身上、鞋子穿在脚上、财物拿在手中，等待火车到站下车时，为既遂；再如，盗窃邮件车厢中的物品到旅客车厢中为既遂；或者将货车上的物资推到车下，随后下车拾取的，推下车厢为既遂。

　　抢劫罪。实行行为：暴力、胁迫抢取财物。着手：为取得财物而开始对他人施加暴力或者发出威胁。既遂：从被害人处强取财物为既遂。但是，在抢劫行为造成重伤、死亡结果的情况下，一般无论是否抢到财物，都按既遂犯处罚。

　　抢夺罪。实行行为：公然夺取财物。着手：抓住他人财物为着手。即遂：财物脱离被害人控制为既遂。

　　诈骗罪。实行行为：虚构骗局使他人陷人错误作出财产处分行为。着手：开始虚构骗局。既遂：被害人作出错误的财产处分，犯罪人获得财物。

　　非法拘禁罪。实行行为：非法剥夺他人自由。着手：开始剥夺自由的行为。既遂：被害人失去人身自由。

　　绑架罪。实行行为：暴力劫持人质，向第三人强要。着手：开始暴力控制被害人人身的行为。既遂：己经扣做人质。不以开始强要行为、满足条件为必要。

　　拐卖妇女儿童罪。实行行为：拐与卖。着手：开始拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、几童的行为之一。既遂：前述行为之一完成为既遂。

　　故意杀人罪。实行行为：非法剥夺他人生命。着手：开始直接能够导致死亡的行为，如举刀欲砍或欲刺，举枪欲射击，开始投放毒物。既遂：被害人死亡。

　　强奸罪。实行行为：暴力胁迫强行奸淫。着手：对妇女开始暴力或胁迫。既遂：在强奸对象是妇女的法合是“插人说”；在强奸对象是幼女的场合是“接触说”。

　　诬告陷害罪。“着手”：开始把捏造犯罪事实作虚假告发。既遂：虚假告发行为完成。不以实际达到使他人受刑事处罚的目的为必要。

　　脱逃罪。实行行为：逃离监所，开始脱逃行为，如开始打开监室的门、在墙上打洞、翻越围墙等。既遂：脱离监管人员的实际控制为既遂。

　　伪证罪。虚假陈述完毕为既遂。

　　放火罪。着手：开始点火。既遂：“独立燃烧说”

　　投放危险物质罪。着手：开始投放危险物质。既遂：危险物质投放完毕、发生公共危险状态。

　　破坏交通工具罪、破坏交通设施罪。着手：开始破坏行为。既遂：足以使交通工具发生倾覆、毁坏。“足以”，指具体现实的危险。

　　「习题及分析］

　　1 关于故意犯罪形态，下列哪种说法是正确的？

　　A故意犯罪形态只存在于直接故意犯罪中；

　　B间接故意通常不可能有犯罪预备、未遂、中止形态；

　　已对过失犯罪而言，只有犯罪成立与否的问题，没有既遂未遂的问题；

　　D在犯罪预备阶段只能出现犯罪预备形态，不可能出现犯罪中止形态。

　　解答：A、B、C.形态方面的知识。

　　2 下列有关犯罪预备的说法哪些是正确的？（2000'）

　　A 犯罪预备既可以是为了自己实行犯罪而预备，也可以是为了他人实行犯罪而预备；

　　B 实施预备行为后由于行为人意志以外的原因而未着手实行的，属于犯罪预备；

　　C 犯罪预备阶段的行为既可能成立犯罪中止，也可能成立犯罪预备；

　　D 对于预备阶段的中止犯，除了适用中止犯的规定减免刑罚之外，还应同时适用预备犯的减免规定。

　　解答：A、B、C.有关预备犯的基本知识。

　　3 关于犯罪中止，下列哪种说法是正确的？

　　A犯罪中止既可以发生在预备阶段，也可以发生在实行阶段；

　　B犯罪告一段落，归于未遂之后，不可能出现犯罪既遂；

　　已对于中止犯，没有造成损害结果的，应当免除处罚；

　　D对于中止犯，造成损害结果构成犯罪既遂的，应当减轻处罚。

　　解答：A、B、C.中止犯的基本知识。

　　4 陈某趁珠宝柜台的售货员接待其他顾客时，伸手从柜台内拿出一个价值2300元的戒指，握在手中，然后继续在柜台边假装观看。几分钟后售货员发现少了一个戒指并怀疑陈某，便立即报告保安人员。陈某见状，速将戒指扔回柜台内后逃离。关于本案，下列哪些说法是正确的？（2002'）

　　A 陈某的盗窃行为己经既遂；B 陈某的盗窃行为属于未遂；

　　C 陈某将戒指扔回柜台内不属于中止行为；

　　D 陈某将戒指扔回柜台内属于犯罪既遂后返还财物的行为。

　　解答：A、D.盗窃既遂未遂的区别，要领是对盗窃罪既遂特点的具体掌握。

　　5 甲某认为乡公安员乙某办事不公，致其“坐班房”丢脸，因而怀恨在心。某日酒后，妻子责骂甲某是“班房坯”。甲某被激怒，转身操起一把长约12米的钢叉，声称要把乙某和乙某的女几刺死。他携钢又去乡里寻找乙某未果，使沿路来到供销社门市部顺手拿走一瓶乐果农药，夹在腋下，来到乙某女几的工作单位，声称：交出乙某的女几，与其他人无关！该单位的职工说乙某的女几不在。他不相信，到车间里寻找也未找到，被工厂保安控制住。问甲某行为是：

　　A故意杀人罪（未遂）；B故意杀人罪（预备）卯

　　已故意杀人罪（中止）；D不构成犯罪。

　　解答：B.预备、未遂的区别，要点是杀人行为是否着手。

　　6 赵某持刀闯人钱某家中，声称要割下钱某的一只耳朵，以教训她“与人通奸”的不忠行为，面对钱某的苦苦哀求，赵某将刀扔在钱某面前转身离去。依照刑法规定，对赵某应如何处理？（199'）

　　A 应当不处罚；B 应当从轻处罚；

　　C 应当减轻处罚；D 应当免除处罚。

　　解答：D.犯罪中止的认定和处罚，刑法第24条。

　　7 甲某因为乙某欠其工钱，一再讨要不着。甲某产生了杀人报复的念头。某日甲某引乙某到一铁道边，用新买的菜刀猛砍乙某头部，将其砍倒在铁路上。当甲某听到乙某说“你再砍我，我只有死了，我跑不动了”的话后，便停止了砍击行为并为乙某包扎伤口，送村医院治疗。乙某受重伤。此后，被告人主动到公安机关投案。问：

　　A 甲某是故意杀人罪的犯罪中止，应当减轻处罚；

　　B 甲某是故意杀人罪的犯罪中止，应当免除处罚；

　　C 甲某是故意杀人罪的犯罪未遂，可以从轻、减轻处罚；

　　D 甲某是故意杀人罪的犯罪未遂，应当从轻、减轻处罚。

　　解答：A.中止认定。及时有效防止犯罪结果发生。

　　8 甲某为其邻居乙某打工，认为工资太少，产生勒索乙某钱财之念。甲某准备了一桶汽油，于某日凌晨1时许，将汽油倒在乙某家门前草堆上，点燃后暂时躲回家中，趁乙某全家人出动救火之机，翻墙进入乙某家院内，撬开门锁，将在屋内睡觉的乙某仅18个月的几子两某盗回家中。乙某回家发现两某不见，即向公安机关报案，公安人员及时赶至现场，当即组织全村村民在各路口设卡追堵。甲某见无法将两某带走，且两某在其家中又哭闹不止，怕被人发现，即将两某抱还乙某家人，并谎称西某是其从小偷手中追回，后装晕倒地。问：

　　A甲某是绑架罪的中止；B甲某是绑架罪的未遂；

　　已甲某是绑架罪的既遂；D甲某构成绑架罪和放火罪。

　　解答：C.行为犯既遂特点。此外，甲某放火，目的是吸引他人注意，实现“调虎离山”的目的。主观上没有放火的故意，客观上不足以危害公共安全，不成立放火罪。

　　9下列哪种情形不属于犯罪未遂？

　　A甲某（女）与他人非法同居生下一男婴，后来被他人抛弃，生活陷人困境，产生与孩子一同自杀的念头。某日，甲某怀抱婴几冲向一载重卡车自杀，幸亏司机及时刹车，甲某身受重伤而怀中婴几仅受轻微伤。

　　B甲某在饭店用餐时，乘人不备将该饭店店堂中一个古玩摆设装人衣兜中，意图据为己有，未出店门却被店员发现，当场将其抓获。

　　已某甲为勒索财物将某乙绑架，然后向某乙的父亲索要50万元赎金，遭到某乙父亲的拒绝。僵持2天后，某甲看勒索无望，只好将乙某释放。

　　D某甲与某乙在约定的地点交易毒品时，某甲刚刚将毒品递给某乙，还未来得及收钱，即被埋伏在此的警察抓获。

　　解答：B、C.D.既遂、未遂的区别。

　　10下列哪种情形属于“意志以外”的原因未得逞？

　　A甲正在人户抢劫乙时，忽闻警车鸣笛而来，以为被害人曾打电话报警，招来了警车，连东西都没来得及拿就慌忙离去。其实，警车只是路过而己。

　　B甲正在人户抢劫乙，忽闻警车鸣笛呼啸而过。警车远去后甲的心情仍然不能平静，感到害怕，向被害人赔礼道歉后离去。

　　已甲把乙打昏后丢人很深的河水之中离去，以为乙必死无疑。适逢过路的人将乙救起。

　　D甲正在境一保险柜时，忽然同伙打来电话，告知该保险柜中没有值钱的东西。甲便放弃橇该保险柜离去。其实，保险柜中有50万元现金。

　　解答：A、C.D.中止犯与预备犯、未遂犯的区别。

　　11 下列哪种情形属于手段不能犯的未遂？

　　A行为人所实施的行为与所认识（或本欲实施）的行为，完全不同；

　　B行为人所实施的行为与所认识（或本欲实施）的行为，完全相同；

　　已行为人因为在使用犯罪方法上发生认识错误而导致犯罪不可能既遂；

　　D行为人因为发生常识错误而导致犯罪不可能既遂。

　　解答：A、C.未遂犯的认定，及未遂犯与迷信犯、愚昧犯的区别。

　　12 甲、乙2人勾搭成奸，预谋杀死乙的丈夫两某后两人结婚。甲买来毒药交给乙，乙将毒药投入丙的酒中，并为两炒了菜，让两喝酒。丙将酒喝了后，安然无恙。后得知毒药存放时间太长，己经失效。乙对甲说，丙如此命大，不能再害他了，甲也表示同意。但是2人继续保持通奸关系。甲、乙2人行为属于故意杀人罪的：

　　A手段不能犯的未遂；B能犯的未遂；

　　已对象不能犯的未遂；D中止。

　　解答：A.故意犯罪形态。不能犯未遂的认定，一个犯罪过程结束，归于未遂之后，通常认定为未遂，不认定成立中止。

　　13 李某深夜潜人本单位财务室，意图盗窃保险柜中的财物。李用尽了各种方法，也未能将保险柜打开，感到十分沮丧。正要离开时，恰逢保安员巡逻至此。保安员发现财务室的门虚掩，即进去查看，与李某撞个正着。李某用模棍将保安员打昏后逃走。回到家中后，李某恐保安员醒来后认出自己，就拿了一把匕首，欲将保安员杀死灭口。刚刚返回单位大门，即被接到报案赶来的公安人员抓获。

　　现问：（1）李某的盗窃未遂属于犯罪中的哪种类型？

　　（2）李某盗窃未遂后将保安员打昏的行为应当如何定性？为什么？

　　（3）李某返回作案现场（本单位）欲将保安员杀死灭口的行为属于犯罪的哪种形态？

　　（4）对李某应当如何定罪处罚？（1998'）

　　解答：门）属于未实行终了的未遂。即己经着手实行盗窃，由于意志以外的原因没有能够把预定的完成犯罪必要的行为实施完毕，犯罪就以未遂结束。

　　（2）构成抢劫罪。李某在盗窃犯罪的过程中，为了抗拒抓捕而当场使用暴力，依法应当以抢劫罪定罪处罚。属于所谓的转化的抢劫罪或者准抢劫罪。

　　（3）李某返回作案现场（本单位）欲将保安员杀死灭口的行为属于故意杀人罪的犯罪预备形态。因为李某为了杀人灭口，而持刀返回了犯罪现场，具有为了犯罪而制造条件的准备行为，只是由于意志以外的原因而未能着手实行杀人行为，故属于犯罪预备。

　　（4）①应当分别定罪量刑：第一，李某盗窃未遂后将保安员打昏的行为构成抢劫罪。如果其暴力行为没有造成重伤、死亡的结果，可以按照抢劫罪（未遂），在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑范围内予以从轻或者减轻处罚。如果其暴力行为造成了被害人重伤、死亡的结果，作为抢劫的结果加重犯处罚，一般在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑范围内，适用刑罚。因为是结果加重犯，一般不成立未遂，按既遂犯处罚，也不实行数罪并罚。第二，李某返回现场欲杀人灭口的行为，构成故意杀人罪的预备犯，可以在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定范围内，予以从轻、减轻或者免除处罚。

　　②实行数罪并罚。即把抢劫罪所判的刑罚与故意杀人罪所判的刑罚依照刑法第69条规定的数罪并罚原则决定执行的刑罚。