交付房屋不符合商品房预售合同中的约定，应由开发商向业主承担违约责任
仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司商品房预售合同纠纷案
——关键词：预约合同 违约责任
【裁判摘要】
预约合同，一般指双方当事人为将来订立确定性本合同而达成的合意。预约合同生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。一方当事人未尽义务导致本合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任。
原告：仲崇清。
被告：上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司。
法定代表人：朱金轩，该公司董事长。
原告仲崇清因与被告上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司(以下简称金轩大邸公司)发生商品房预售合同纠纷，向上海市虹口区人民法院提起诉讼。
原告仲崇清诉称：2002年7月12日，原告与被告金轩大邸公司签订了《金轩大邸商铺认购意向书》，约定原告向被告支付 2000元意向金后即取得被告所开发的小区金轩大邸商铺的优先认购权，被告负责在正式对外认购时通知原告前来认购。该意向书同时确定该商铺的销售均价为每平方米7000元，可能有1500元左右的浮动。此后，原告按照约定支付了意向金，但被告对外发售商铺时未通知原告前来认购。原告得知被告已经对外发售商铺立即同被告交涉，被告以楼价上涨为由拒绝与原告签订正式买卖合同。被告的行为违反了双方的约定，请求人民法院判令被告按105万元的销售价格向原告出售涉案商铺，如果被告不能履行，请求判令被告赔偿原告经济损失100万元。
原告仲崇清提交以下证据：
1．《金轩大邸商铺认购意向书》一份，用以证明原告与被告金轩大邸公司就购买金轩大邸商铺事宜签订认购意向书的事实。
2．被告向原告开具的2000元意向金收据，用以证明原告按照约定向被告支付了意向金。
被告金轩大邸公司辩称：被告与原告仲崇清签订《金轩大邸商铺认购意向书》的时间为2002年7月12日，被告在2002年 11月4日取得房屋拆迁许可证，2003年5月29日取得建设工程规划许可证，双方签订意向书的时间在取得上述许可之前。根据有关法律规定，未取得上述许可前，被告不能对外预售房屋，故双方签订的意向书属无效合同。另外，双方签订的意向书只明确了原告有优先认购商铺的权利，而对商铺的总面积、位置、户型、朝向等具体事项未加明确，故该意向书属于预约合同，被告收取的2000元意向金相当于定金。即使预约合同有效，因一方原因未能最终正式订立商品房买卖合同的，应按定金规定处理。由于地价、工程费等费用上涨，导致成本提高，涉案商铺正式预售时的价格较原、被告在意向书中约定的价格上涨很多，因此，被告不愿与原告正式签订买卖合同，愿意按定金罚则处理。原告要求被告赔偿其合同预期利益损失的诉讼请求没有法律依据，其诉讼请求应当驳回。
被告金轩大邸公司提交以下证据：
被告开发楼盘的房屋拆迁许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证各一份，用以证明被告与原告仲崇清签订意向书的时间在取得上述许可之前，因此，签订意向书之时被告尚不能对外预售涉案商铺。
上海市虹口区人民法院一审查明：
2002年7月12日，原告仲崇清与被告金轩大邸公司签订《金轩大邸商铺认购意向书》一份，约定原告向被告支付购房意向金2000元，原告随后取得小区商铺优先认购权，被告负责在小区正式认购时优先通知原告前来选择认购中意商铺，预购面积为150平方米，并明确小区商铺的均价为每平方米7000元(可能有1500元的浮动)。如原告未在约定期限内认购，则视同放弃优先认购权，已支付的购房意向金将无息退还。如原告按约前来认购，则购房意向金自行转为认购金的一部分。意向书对楼号、房型未作具体明确约定。上述意向书签订之后，原告向被告支付了2000元意向金。2002年11月4日被告取得房屋拆迁许可证，2003年5月29日取得建设工程规划许可证，2003年6月30日被告取得预售许可证。但被告在销售涉案商铺时未通知原告前来认购。2006年初原告至售楼处与被告交涉，要求被告按意向书签订正式买卖合同。被告称商铺价格飞涨，对原约定价格不予认可，并称意向书涉及的商铺已全部销售一空，无法履行合同，原告所交 2000元意向金可全数退还。双方因此发生争议，原告遂诉至法院。
本案一审的争议焦点是：一、原告仲崇清与被告金轩大邸公司签订的《金轩大邸商铺认购意向书》的法律性质；二、涉案意向书是否有效；三、如果涉案意向书有效，原告缴纳的2000元意向金是否属于定金。
上海市虹口区人民法院认为：
关于涉案意向书的法律性质问题。原告仲崇清与被告金轩大邸公司签订《金轩大邸商铺认购意向书》，约定原告向被告交付购房意向金，双方初步确认交易金轩大邸商铺的有关事宜，从而对双方在金轩大邸商铺正式认购时签订商品房预售合同达成了合意。对于意向书的签订及其内容双方均无异议，应予以认定。涉案意向书中虽对意欲交易的商铺的楼号、房型、价格没有作明确约定，但其主要内容是对将来进行房屋买卖的预先约定，主要预约事项内容是完整的，而商铺的楼号、房型、价格等内容均可由双方最终签订正式商品房预售合同时予以确认。因此，涉案意向书不是通常意义的“意向书”，而具有预约合同的性质。
关于涉案意向书是否有效的问题。被告金轩大邸公司辩称在其未取得相关许可之前，依法不能对外预售房屋，因此其同原告仲崇清签订的意向书应属无效。根据本案事实，涉案意向书是在原、被告双方均对被告能够合法取得相关许可证书有合理的预期的情形下，对原、被告将来签订房屋预售合同的预先约定，涉案意向书并非预售合同，法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同。即使金轩大邸公司出于种种原因最终没有取得相关许可，也不因此导致对预约合同本身效力的否定。此外，本案的事实是被告最终取得了相关开发及销售房产的许可，也进行了对涉案商铺的实际销售，因此，被告的该项抗辩理由没有事实根据和法律依据，不能成立，应认定原告与被告签订的涉案意向书合法有效。
关于原告仲崇清向被告金轩大邸公司缴付的2000元意向金是否属于定金的问题。《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中金轩大邸公司虽然实际收取了仲崇清的 2000元意向金，但双方在涉案意向书中约定的是“仲崇清未在约定期限内认购的，则视同放弃优先认购权，已支付的购房意向金将无息退还。如仲崇清前来认购单元的，则购房意向金自行转为认购金的一部分。”从原、被告双方的上述约定看，涉案意向金显然不符合定金的表现形式，因此，被告关于涉案意向金相当于定金的抗辩理由不能成立。
被告金轩大邸公司没有按照涉案意向书的约定，在正式出售房屋时通知原告仲崇清前来认购，造成双方无法进一步磋商签订正式商品房预售合同，构成违约。由于目前被告已经将商铺全部售出，原、被告双方签订的涉案意向书已无法继续履行，应予解除，被告应承担违反预约合同的违约责任。综上，根据涉案意向书的预约合同性质，结合被告的过错程度、原告履约的支出及其信赖利益的损失等因素，酌定被告赔偿原告损失10 000元并返还意向金2000元。
据此，上海市虹口区人民法院于2007年3月22日判决：
一、解除原告仲崇清与被告金轩大邸公司签订的《金轩大邸商铺认购意向书》；二、被告返还原告意向金2000元；三、被告赔偿原告经济损失10 000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。
一审案件受理受理费15 260元，由被告金轩大邸公司负担。
仲崇清不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，主要理由是：涉案意向书合法有效，且完全可以实际履行。虽然涉案商铺的价格有所波动，但是意向书已经明确作出了相应的约定，价格波动不能成为金轩大邸公司毁约的理由。金轩大邸公司为了能高价出售涉案商铺，在实际出售商铺时，违反双方约定，故意不通知仲崇清，存在过错，并实际导致仲崇清基于该意向书预期可得到的收益完全丧失。另外，金轩大邸公司称商铺已经全部售出没有事实根据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持仲崇清一审提出的诉讼请求。
仲崇清申请二审法院向上海市城市建设档案馆调取以下证据：
1．2001年6月15日，金轩大邸公司向上海市虹口区计划委员会递交的《上海市建设项目选址意见书申请表》；
2．2001年11月26日，上海市虹口区计划委员会作出的《关于四平路新港路地块商品住宅项目建议书的批复》[虹计投字 (2001)第108号)；
3．2001年12月18日，金轩大邸公司向上海市虹口区计划委员会递交的《上海市建设用地规划许可证申请表》及所附建设工程计划批准文件、国有土地使用权出让合同文本、地形图等材料；
4．2002年4月2日，上海市虹口区城市规划管理局向金轩大邸公司发出的《关于核发新港路164街坊旧住房改造工程建设用地规划许可证的通知》[虹规建(2002)第 054号]。
上述证据用以证明在双方自愿签订涉案意向书之前，金轩大邸公司已取得“金轩大邸”项目的立项批复、建设用地规划许可证，意向书具备了商铺买卖合同的主要条款，因此具有预约合同的法律性质，且合法有效。仲崇清按约支付了意向金，该行为使其取得了届时正式与金轩大邸公司订立买卖合同的权利。
仲崇清申请二审法院向上海市虹口区房地产交易中心调取以下证据：
5．金轩大邸公司开发的“金轩大邸”商铺对应的《上海市房地产登记册房屋状况及产权人信息》；
6．金轩大邸公司就“金轩大邸”商铺分别与案外人签订的三份《上海市商品房出售合同》，涉及的商铺每平方米房屋建筑面积的单价分别为15 000元、17 000元、20 500元。
上述证据用以证明至本案涉讼时，金轩大邸仍有部分商铺未出售，从有关预售合同的情况看，上述金轩大邸的商铺每平方米房屋建筑面积的单价在15 000至 20 500元之间，金轩大邸公司未按约定通知仲崇清前来订立正式的商铺买卖合同，构成违约，应承担违约责任。如不履行意向书，就应根据上述已出售商铺的价格赔偿仲崇清的经济损失。
金轩大邸公司亦不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，称：按照房屋买卖交易习惯，届时不能签订认购书的，意向书自然失效，一审法院认定涉案意向书具有预约合同性质，没有事实根据和法律依据。一审判决解除双方合同，由金轩大邸公司向仲崇清返还意向金等，违反了“不告不理”的原则。金轩大邸公司因为房地产开发实际成本大幅增加，有权依据情势变更原则不与仲崇清正式签订房屋买卖合同，对此，金轩大邸公司主观上不存在过错，客观上也未给仲崇清造成任何损失，一审法院以信赖利益损失为由，判决金轩大邸公司赔偿10 000元法律依据不足。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
金轩大邸公司没有提交新的证据。
上海市第二中级人民法院依法组织了质证。金轩大邸公司认为：仲崇清申请调取的证据均已超过了举证期限，不属于新证据。证据1、2、3、4均系金轩大邸公司开发、立项的相关事宜，与本案无关。涉案意向书不属于预约合同，仅仅是约定了双方可以签订认购书，没有就不签署认购合同的情形约定任何法律责任，支付的意向金对双方均无约束力。证据5、6中涉及的商铺是分期开发、分批销售的，不能证明仲崇清所称的部分商铺尚未出售等内容。故上述证据均与本案没有关联性。上海市第二中级人民法院认为，证据1、2、3、4与本案讼争焦点关系密切，不审理该批证据材料可能导致裁判失当，因此，对金轩大邸公司以该批证据已超过举证时限、不属于新证据的抗辩意见，不予采纳。证据1、2、3、4证明：双方签订意向书之前，金轩大邸公司已经申请取得了有关政府部门的立项核准和建设用地规划许可证，即该意向书签订的时间在金轩大邸公司办理有关项目的立项、规划等主要手续之后、取得“金轩大邸”房产预售许可证之前。双方在意向书中所指向的商铺并非虚构，其交易意向存在现实履行的基础。因此，前述证据与本案关键事实存在关联性，其证明效力可予确认。证据 5、6仅表明目前“金轩大邸”的有关房地产开发情况，尚不能完全证明该意向书所指商铺的确切情况，与本案关联性不足，因此不予确认。
上海市第二中级人民法院经审理，确认了一审查明的事实。
本案二审的争议焦点是：一、《金轩大邸商铺认购意向书》的法律性质是否属于预约合同；二、金轩大邸公司是否构成违约；如果构成违约，应如何承担违约责任。
上海市第二中级人民法院二审认为：
预约合同，一般指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的合意。根据本案查明的事实，金轩大邸公司与仲崇清签订的《金轩大邸商铺认购意向书》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，其效力应予认定。在双方签订意向书之前，金轩大邸公司已经申请取得了有关政府部门的立项核准和建设用地规划许可证，该意向书签订的时间在金轩大邸公司办理有关项目的立项、规划等主要手续之后、取得“金轩大邸”房产预售许可证之前。双方在涉案意向书中所指向的商铺并非虚构，所约定的房屋买卖意向存在现实履行的基础。同时，该意向书明确了双方当事人的基本情况，对拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等均作了较为清晰且适于操作的约定。这表明双方当事人经过磋商，就条件成就时实际进行商铺买卖的主要内容达成了合意，对将来正式签署房屋买卖合同进行了预先安排，并以书面形式明确将来商铺正式预售时金轩大邸公司优先同仲崇清订立正式的商品房预售合同。综上，涉案意向书是具有法律约束力的预约合同。一审法院关于涉案意向书是有效的预约合同的认定正确。
涉案意向书约定：金轩大邸公司应在其开发的房地产项目对外认购时，优先通知仲崇清在约定的期限内前来认购。金轩大邸公司辩称由于房地产开发中动拆迁及工程造价等成本增加，基于情势变更的原因，没有通知仲崇清认购商铺，但未就成本增加的问题提供足够的证据予以证明，故对其上述抗辩理由不予采信。涉案意向书是合法有效的预约合同，双方当事人均应依法履行意向书的约定。合同法第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”合同当事人不仅应依照诚实信用的原则行使合同权利，而且在履行合同义务中也应以善意的方式，依照诚实信用的原则履行，不得规避合同约定的义务。金轩大邸公司未按约履行其通知义务，并将商铺销售一空，导致涉案意向书中双方约定将来正式签订商铺买卖合同的根本目的无法实现，甚至在争议发生时主张双方签订的意向书无效，其行为违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，应认定为违约。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”金轩大邸公司的违约行为导致守约方仲崇清丧失了优先认购涉案商铺的机会，使合同的根本目的不能实现，金轩大邸公司也承认双方现已无法按照涉案意向书的约定继续履行。因此，金轩大邸公司应当承担相应的违约责任。一审法院认为金轩大邸公司违反预约合同约定的义务，应当赔偿上诉人仲崇清相应的损失，并无不妥，但一审判决确定的10 000元赔偿金额，难以补偿守约方的实际损失。为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定金轩大邸公司赔偿仲崇清150 000元。仲崇清要求金轩大邸公司按照商铺每平方米建筑面积15 000至 20 500元的价格赔偿其经济损失，但由于其提交的证据不能完全证明涉案意向书所指商铺的确切情况，且根据金轩大邸公司将有关商铺出售给案外人的多个预售合同，商铺的价格存在因时而异、因人而异的情形。另外，虽然仲崇清按约支付了意向金，但是双方签订的预约合同毕竟同正式的买卖合同存在法律性质上的差异。故仲崇清主张的赔偿金额，不能完全支持。
据此，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，于2007年10月19日判决：
一、维持上海市虹口区人民法院 (2007)虹民三(民)初字第14号民事判决第一、二、四项；
二、撤销上海市虹口区人民法院 (2007)虹民三(民)初字第14号民事判决第三项；
三、金轩大邸公司赔偿仲崇清人民币 150000元。
一审案件受理费人民币15 260元，二审案件受理费人民币14 350元，均由金轩大邸公司公司负担。
本判决为终审判决。
