作者：张仁藏（著作权所有，转载请声明）【案情简介】原告与被告签订房屋买卖合同后，被告逾期支付购房款15日以上，根据双方签订的房屋买卖合同，已构成根本违约，被告应支付逾期支付价款20%的违约金。现被告主张违约金过分高于实际损失，申请调低违约金，并要求原告提供证据证明其实际损失。【问题】违约金过分高于实际损失的举证责任由何方承担？笔者认为，在本案中，原告只须证明合同已明确约定违约金条款，被告的行为已构成违约的举证责任，现被告否认违约金条款的合理性，要求根据实际损失减少违约金，是提出了一个新的主张，应当对其主张承担举证责任。具体理由如下：（一）是民法基本原则的要求1. 尊重合同文本是意思自治原则的体现合同自由，意思自治，是民商法的基石，现代合同理念充分尊重当事人缔约自由的权利。人民法院在行使自由裁量权时，应当谨慎介入当事人自治的领域，充分尊重当事人的意思自治，最大限度地维护交易的稳定性。在公平原则与意思自治原则的衡量中，除非有充分的证据证明合同条款明显伤害了公平原则，否则应当优先保护当事人的合同自由，依据合同条款做出裁判，避免公权力干涉私权领域的事务。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”这体现了缔约自由的宗旨。违约金条款是双方当事人对违约行为后果的一种预判和处理方式，是双方当事人的真实意思表示。如果在被告违约后，认为其实际造成的损失远远低于约定的违约金，是用后发生的事实对签订合同时判断的一种否定，应提供否定先前合意的证据予以支持其主张。在违约方无法提供充分证据的时候，法官应依据合同条款进行裁判，这是尊重当事人意思自治的体现。2. 维护合同条款的稳定性符合诚实信用原则的要求? 民事活动的当事人在行使权利和履行义务时，应当遵循诚实信用的道德准则。诚实信用原则要求在民事法律关系建立后，当事人应当恪守诺言，履行义务，谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待。在合同订立之后违反合同的约定，就是违反诚实信用原则的体现，民法为了维护诚实信用原则，设置了违约责任，对守约方的损失进行补偿，也具有一定的惩罚性。
本案中，原被告双方在合同中已经明确约定了违约金条款，被告作为一个理性经济人，在签订合同之时，完全能够对自己的履约能力、违约后果等进行充分的分析，其最后接受合同条款完全是其意思自治的结果。现被告因自身原因违约，便应根据其签订合同时认可的违约金条款承担相应的违约责任。
若违约方主张违约金过分高于实际损失，有违公平原则，要求法官介入并维护良好的市场秩序，就应当承担相应的举证责任。如果将相应的举证责任交由守约方承担，就增加了守约方经济与诉讼负担，不利于对守约方的保护，是对遵守诚实信用原则一方的苛求。
否定合同的违约条款，意味着将合同双方对违约行为后果的处理方式回归到实际损失上来，但正是因为实际交易中存在损失难以用金钱证明的现象，《合同法》才规定双方可以自由约定违约金条款，如果不要求违约方承担举证责任，仅依据违约方的主张就认定违约金过高，是对违约行为的鼓励，更是对《合同法》违约金条款的架空。
（二）符合举证责任分配规则《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
本案不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的举证责任倒置的情形，故应适用“谁主张，谁举证”的规则。违约金的一个重要特征是违约金的支付避免了损害赔偿方式适用中常常遇到的计算损失的范围和举证的困难，从而节省了守约方在主张违约责任过程中的诉讼成本。在合同中，当事人已经对违约金的计算方式和数额进行了约定，只要守约方举证证明了合同的有效性、意思表示的真实性，以及违约方的行为已构成违约，就完成了举证责任。
当违约方认为约定的违约金数额过高时，相当于是提出了全新的主张，其可以请求法院予以调整，但按照“谁主张，谁举证”的原则，应当对“违约金数额过分高于实际损失”提供充分的证据。守约方在违约方未能提供证据之时，无须证明违约金数额的合理性，因为合同的有效性与意思表示的真实性就是违约金条款存在的合理依据。当违约方无法承担上述举证责任时，就应当承担举证不能的不利后果。
（三）与司法解释的规定相一致根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（参见附件）第八条的规定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。”根据上述条款，构成根本违约之后，违约金条款仍然有效。违约方要推翻该违约金条款，主张违约金过分高于实际损失，就应当对违约行为给守约方带来的实际损失承担举证责任。在违约方对此提供了证据之后，守约方才有义务提供相应的证据反驳违约方的主张。本案中，如果被告无法提出充分的证据证明实际损失低于约定的违约金，就无法否定违约金条款的效力，根据优势证据规则，被告的证据不足以支持其主张，应当推定违约金条款有效而予以适用。 【附件】最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发〔2009〕40号）各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：现将最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》印发给你们，请结合当地实际，认真贯彻落实。 二○○九年七月七日……8. 为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。
