诈骗行为的成本是否应当扣除?
诈骗行为的成本是否应当扣除?
【案情简介】
2013年1月中旬，唐某与被害人朱某约好向朱某出售青鱼、鲫鱼各一万斤。2013年1月20日，唐某等六人事先经过预谋，共同出资从湖州菱湖镇、常州凌家塘分别购得青鱼和鲫鱼进行诈骗。2013年1月21日上午，唐某等六人将鱼运至金坛市薛埠镇农山村朱某经营的鱼塘。唐某等人提出用事先准备好的小鱼苗为计数单位，每向鱼塘内投入四十条鲫鱼就向小桶内投一条小鱼苗，后又采用同样的方式即每向鱼塘内投入五条青鱼就向小桶内投一条小鱼苗计算青鱼数量。在卸鱼、计数过程中，唐某某等人趁朱某不备向小桶内多投入小鱼苗来增加计数，从而骗得朱某支付鱼款18万元。2013年1月26日，朱某清点鱼塘发现仅有青鱼284条、鲫鱼1700余条，合计价值人民币31690元，后朱某向公安机关进行报案。公安机关经过侦查后将该案移送检察院审查起诉，检察机关指控称唐某等六人经事先预谋，共同出资从浙江湖州、常州购得青鱼和鲫鱼，采用向小桶内多投入计数小鱼苗的方式进行诈骗，唐某等人被朱某处骗得148310元，建议判处唐某等人3年至5年6个月不等的有期徒刑。
【辩护过程】
一、关于诈骗数额的计算
辩护人接受家属委托后，第一时间去会见了被告人，对整个案情有了详细的了解。该案审查起诉阶段，辩护人和承办人进行了沟通，辩护人认为该案的诈骗事实是不存在争议的，但唐某等六人所涉嫌诈骗的数额存在争议。公诉机关的指控数额也直接决定了辩护人是做罪轻辩护，还是做证据不足的无罪辩护。
本案中唐某等人通过“以少计多”的方式骗取朱某鱼款的事实是没有任何争议的，但唐某等人所涉嫌诈骗的数额是多少，即唐某等人实施诈骗使用的青鱼、鲫鱼成本是否应当扣除，朱某实际受损多少，类似于本案的案件在司法实践中也是存在不少争议的。
一种观点认为，应当减去伪诈骗成本的价值。理由是：行为人在骗取财物的同时将诈骗的标的物交给了对方，从经济利益的角度来看，其实际获得的财物数额应该是诈骗所得钱财减去他付出的“对价”。
另一种观点认为，不应当减去诈骗的价值。理由是：依照刑法第二百六十六条的规定，所谓“数额”指的是犯罪嫌疑人使用诈骗手段骗取的财物的价值，而非其实际获取的经济利益价值。法律和司法解释并虽然没有明文规定“诈骗数额”指什么数额，但是仔细分析刑法关于诈骗罪的罪状表述，可以推出立法者的原意。我国《刑法》第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的……”根据语言习惯，“数额较大”作为“诈骗公私财物”的结果，其所描述和指向的应当是被骗取的公私财物本身的数额，这也从盗窃罪的罪状表述可以得到证实。《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的……”这里，立法者采用的是和诈骗罪相同的语法模式。而最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“盗窃数额，是指行为人窃取的公私财物的数额。”
本案在办理过程中，办案机关起诉时已直接将受害人朱某获得的青鱼和鲫鱼的价值进行了扣除，这点辩护人认为还是值得肯定的。本案的诈骗行为与一般以假充真的诈骗有所不同，唐某等人卖给朱某的鱼品质没有问题，只是在计数过程中偷偷加放计数鱼苗，想通过上述方式来赚取差价，客观上唐某等人也通过这样的方式骗取了被害人相应的鱼款，被害人被骗得的损失只是唐某等人没有实际交付的青鱼和鲫鱼。因此，公诉机关认定唐某等人的诈骗数额应当扣除朱某获得的青鱼和鲫鱼价值也是比较客观的。
二、诈骗数额的认定
本案经过两次庭审，但两次庭审公诉机关都未能就认定唐某等人诈骗数额进行充分举证，认为本案六名被告供述不一致，应当以被害人和证人（打捞人员）的证言作为定案证据。对于该控诉意见，辩护人从证言本身的关联性和证明标准两方面进行论述，并对本案做了证据不足的无罪辩护：
1、证言关联性
首先，被害人在询问笔录里提到的捞鱼时间离买鱼时间已间隔数日，在被害人没有在第一时间申请公安机关对鱼塘现场进行封存保护，不能排除这间隔的数日鱼的数量有减少可能的情况下，认定唐某等人卖给被害人鱼的数量即打捞上来的数量不客观。其次，打捞证人均提到用派网拉鱼只能将鱼塘里80%-90%的鱼拉上来。鱼塘里的鱼没有全部清点的情况下，公诉机关认定唐某等人实际卖给被害人的青鱼和鲫鱼数量也是不符合实际的。
2、证明标准
《刑事诉讼法》第195条关于有罪判决的标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”，该标准在《刑事诉讼法》第53条有明确含义：
（1）定罪量刑的事实都有证据证明；
本案量刑事实方面，公诉机关指控被告人等人构成诈骗罪的数额不明确，证明该事实的证据如被害人供述与公安机关制作的案发经过自相矛盾，公安机关后来补充的说明也未合理排除该矛盾。公诉机关对唐某等人的量刑意见没有相应地证据予以证明。
（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；
《刑事诉讼法》要求据以定案的单个证据，需经过法定程序查证属实才能具有相应的证据能力。查证属实，即要求证据要满足真实性和可靠性的要求，从而具备证明能力。任何证据只有同时具备证据能力和证明能力，才能作为定案的依据。本案被害人的供述和两证人的证言虽然能相互印证，但却无法证实被告人等人实际卖给被害人的青鱼和鲫鱼数量被害人清塘捞出来青鱼和鲫鱼的数量，该证据不具备认定本案被告人构成犯罪的证明能力。
（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
被害人供述和两证人证言提到清塘捞鱼是在案发后数日进行，且只将鱼塘80%-90%的鱼拉了上来，也即不能排除案发后数日鱼塘有少鱼的可能性、鱼塘的鱼也未全部捞出。庭审中，公诉人也指出被害人打捞上来的鱼只是一个概数。显然，综合本案全案证据，认定被告人量刑的事实是不能排除合理怀疑。
根据《刑事诉讼法》第195条规定：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
【判决结果】
本案公诉机关由于在证据方面存在重大瑕疵，经过辩护人一方和公诉机关的反复沟通，最终控辩双方以全部判处缓刑的形式完成了所谓的“辩诉交易”，本案宣判后唐某等人均表示不上诉，目前该案判决已生效。该案的办理取得了理想的结果，辩护人的工作也至此结束。
