【案情】 开发商李某与建筑商温某签订建房合同，在房屋建设过程中李某因缺少相关手续而导致停工。温某要求李某支付其垫付工程款50万元和因停工造成的损失。李某没有钱付给温某，决定用一处建好的房屋做抵押，遂与温某签订一份协议：李某将已建好某某小区房屋一套以45万元的价格卖给温某，以抵押其所欠温某建房款。如果房屋能在约定的期限（8月20日）内开工，购房代房证退还给李某；如超过约定期限开工，温某将拥有该房屋所有权。协议签署后李某出具了购房代房证给温某。同年（6月14日），李某将已抵押给温某房屋以42万元的价格出售给陈某，并将购房代房证和该房屋的钥匙交付给陈某。李某在收取陈某购房款43万元后，携款潜逃躲债，并将该款全部清偿其在之前债务。不久陈某要搬入新房时，受到温某的阻拦，才得知该房屋已被抵押给温某，但又联系不到赵某，陈某认为自己受骗，即报案。

　　【分歧】 开发商李某将已抵押给他人的房屋卖给第三者，其行为是否构成合同诈骗罪？存在两种不同意见。

　　第一种意见认为，李某的行为构成合同诈骗罪。李某主观上具有非法占有的故意，故意隐瞒了所出售的房屋已抵押给温某的事实，将房屋出售给陈某，骗取陈某的购房款。李某客观上实施的欺诈行为，其行为完全符合合同诈骗罪的特征，构成合同诈骗罪。

　　第二种意见认为，赵某的行为不构成合同诈骗罪。

　　【评析】 笔者同意第二种意见。理由如下：

　　一、根据我国物权法对不动产物权变动及不动产抵押权设立均采登记生效主义。物权法第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。物权法第187条规定，以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时生效。本案李某与温某签订的协议系抵押合同，约定李某因欠温某工程款将某某小区房屋作价45 万元抵押给温某，但并未办理该房屋的抵押登记。抵押权没有发生效力。因此温某对该房屋不具有抵押权，不享有对 该房屋优先受偿权。

　　二、我国物权法物权法第186条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。因此李某与温某在协议中约定“如超过8月20 日开工，温某将拥有房屋所有权”系无效的流押条款，温某不能因为此条取得房屋所有权。因而从物权法相关规定分析，该房屋所有权仍属李某，李某将房屋出售给陈某系有权处分。

　　三、李某将房屋出售给陈某行为不构成合同诈骗罪成立要件。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本罪主观方面要求行为人具有非法占有他人财产的故意，客观方面实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。本案中，李某主观上对陈某43万元购房款是否具有非法占有的故意是判断赵某是否构成合同诈骗罪的关键。合同诈骗罪中“以非法占有目的”应当理解为行为人意图永久地非法掌控他人财产，即行为人虽然与对方当事人签订合同，但其并不具备履行合同的能力。本案中，李某将房屋出售给陈某系有权处分。李某收取购房款后将购房代房证和房屋钥匙交于陈某应视为将该房屋交付陈某。李某履行了合同，李某对陈某购房款不具有非法占有的故意。赵某向王某隐瞒与刘某签订抵押协议属民事欺诈行为，而不应认定赵某具有非法占有的意图。依照我国刑法主客观相一致的刑事责任原则，赵某的行为不构成合同诈骗罪。
来源：中国法院网 石城频道