【房屋买卖合同未经抵押权人同意是否有效 】
【案情】
被告陈某与被告张某系夫妻关系，坐落于的金榜大厦5单元802房屋为其共同共有。2009年9月两被告将该房屋抵押给某银行广州支行，用于个人商务贷款。2011年12月4日，作为乙方的原告刘某与作为甲方的被告陈某、张某签订《房屋转让协议》，双方约定两被告将其所有的位于金榜大厦五单元802房屋以28万元的价款转让给原告；签字之日交付定金1万元，于2011年12月7日前交付16万元，余款11万元办完转户手续后一个月内付清；办证所需要的一切费用由甲方承担，与乙方无关等。原、被告双方均在该协议上亲笔签名。2011年12月7日，原告按约定交首期房款16万元给被告陈某。随后被告把该房屋的钥匙交原告，原告对该房屋进行了装修，装修完毕后原告及其家人已搬入该房屋居住至今。签订协议当时原告已知被告将转让的房屋已抵押给银行。原告在交付首期房款后不久曾要求被告协助办理过户手续，但被告要求原告承担过户所需的部分税费，双方就此问题曾进行口头协商，但因原告不同意，双方未达成协议，被告也不愿履行过户义务。
诉讼期间，法院函至抵押权人某银行广州支行询问该行被告用涉讼房屋抵押问题及对原、被告买卖涉讼房屋知悉情况以及意见。某银行广州支行函复法院，称抵押给该行办《房地产抵押额度项下个人商务贷款》，合同约定之一：贷款额度有效期间为10年……担保期限为12年；担保范围为贷款授信金额为10万元整；主债务人陈某于2009年9月14日，共支用10万元……主债务人陈某于2013年5月24日支用10万元，该笔借款主债务人陈某尚欠我行贷款本金10万元整及利息688.46元（计至2014年3月10日）。本行收获该房屋的他项物权后，陈某、张某未向我行告知转让抵押房产的信息。某银行广州支行向法院明确表示，陈某、张某还清借款本息，注销额度后，其同意办理撤销抵押手续及该房屋的转户手续。2014年4月1日原告已经代被告还清欠某银行广州支行借款本息100180元，该行已经办理了房屋的撤押手续。
【审理】
法院在审理过程中，就有关法律规定向当事人进行了释明，特别是承办法官对原告进行了耐心的解法说理后，原告同意代被告还清欠某银行广州支行的借款本息100180元。法院在某银行广州支行撤销了涉讼房屋的抵押手续后于2014年4月1日主持双方当事人进行了调解，经过法官4个多小时的耐心调解，最终双方当事人达成调解协议：双方签订的《房屋转让协议》继续履行；两被告自愿在2014年4月15日前协助原告办理房屋的产权登记转移手续；原告自愿负担办理证费用9000元，超过9000元部分由两被告共同负担；原告尚欠房款110000元；于2014年4月1日已还100180元（代两被告偿还欠某银行广州支行借款本息），尚余款9820元于2014年4月2日前付清。
【分歧】
本案的争议焦点：转让抵押房屋的买卖合同是否有效及原告请求办理房屋所有权登记转移手续应否支持。
关于原、被告之间签订的转让抵押房屋买卖合同是否问题，有二种不同的观点：
第一种意见认为，陈某、张某未经抵押权人某银行广州支行的同意，转让抵押物给原告，违反物权法的条文规定，双方签订房屋买卖合同应属无效合同。
第二种意见认为，转让抵押物的合同，虽未经抵押权人同意，但仍应有效。
【评析】
广州朱俊凯律师同意第二种意见。理由：物权行为与债权行为有着本质的区别，转让抵押财产行为的实现，需要进行两个行为，一个是签订转让抵押财产买卖合同的债权行为，另一个是抵押财产所有权变动的物权行为。而转让抵押财产债权行为并不是必须经过抵押权人的同意，因为抵押人与买受人签订转让抵押财产合同的行为，只是一个债权行为，并不会直接导致抵押财产物权变动的结果，抵押人未经抵押权人同意，与他人签订抵押财产转让合同行为并不会导致抵押权的消灭，抵押权人仍可以行使抵押权。抵押人仍是抵押物的所有权人，有权将抵押物自由转让给他人。本案中，原、被告在平等自愿协商基础上签订的房屋转让协议，系双方当事人的真实意愿。本案中继续履行该协议并不损害抵押权人某银行广州支行的合法权益，也不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，原告刘某与被告陈某、张某签订的房屋买卖合同有效。
关于原告请求办理房屋所有权登记转移手续应否支持问题。
广州合同律师认为，房屋抵押权存续期间，在房屋抵押登记未被注销的情况下，按照现行的产权登记手续，房屋的产权是不能办理过户登记的。在买受人代为清偿债务消灭抵押权前，买受人实际无法办理房屋所有权转移登记手续，合同构成履行不能，买受人有权解除合同，并要求出卖人承担相应的违约责任。但买受人要求继续履行合同，办理房屋所有权转移登记，不能支持。根据《物权法》第一百九十一条第二款的规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”若买受人同意代为清偿债务消灭抵押权情况下，买受人要求出卖人协助办理房屋所有权转移登记手续的请求是可以支持的。本案中，作为抵押权人的某银行广州支行已向法院明确表示只要两被告还清贷款本息，同意办理抵押注销登记。庭审中，原告同意代抵押人即两被告还清抵押权人借款本息，原告也同意代被告偿还债务消灭抵押权，抵押权人应当协助办理抵押权注销手续，两被告应当在该房屋的抵押权消灭后协助原告办理房屋产权登记转移手续。原告代被告偿还案外人某银行广州支行的债务后可向被告追偿。
