担保物权实现案件律师实务的探讨
担保物权实现案件律师实务的探讨
福建环三律师事务所 陈开梓
内容摘要：2012年《民事诉讼法》修改中新增的担保物权实现特别程序，实现了实体法与程序法的融洽衔接，将有利于更加充分发挥担保物权制度的功能。面对即将大量涌现的新型担保物权实现案件，律师在申请人资格审查、管辖法院确定、申请书及证据提交、被申请人异议、参与和解等方面可为当事人提供有力法律服务，而在针对代理工作可能遇到的法律障碍及执行困境，希望在立法或司法解释中予了完善。
关键词：担保物权实现 特别程序 律师代理
担保物权的主要功能是担保债权的实现，担保物权人依法享有对担保标的物的变价权。担保物权的实现是担保物权人的一项主要权利，也是担保物权最为重要的效力。因此担保物权通过何种方式实现，直接关系到担保物权人的利益保护和担保交易的秩序。本文通过对我国关于担保物权实现方式的立法变迁的回顾，引出2012年《民事诉讼法》修改中新增的担保物权实现特别程序的及时性及重要性，面对即将大量涌现的新型担保物权实现案件，律师应当如何作好相应的代理工作就尤为重要。
一、我国关于担保物权实现方式的立法变迁的回顾
我国关于担保物权实现方式的最最法律规定是《民法通则》第89条第1款第（二）项，即“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”该规定所涉及的担保物权仅为抵押权，其实现的方式仅为折价和变卖两人种，并不包含拍卖，且未对抵押权实现的相关诉讼渠道或程序予以规定，从而导致实践中难以得到确实的适用。
而《担保法》（1995年10月1日施行）在其第53条第1款作出了规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”可见担保法的抵押权实现方法相比《民法通则》增加了拍卖方式，而且明确了抵押权实现途径上协商不成时抵押权人可以向法院起诉。之后的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第130条也明确规定：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所做出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产”。但是《担保法》及其司法解释的上述规定导致在实践中通过诉讼方式实现担保物权的比例过高，而且存在效率低、成本高的弊端。这对抵押权人明显不利，抵押权人不能及时实现抵押权从而得到清偿，使担保制度不能充分发挥应有的作用。为此司法界一直呼吁允许担保物权人直接申请法院执行担保物而不必经过诉讼程序。
为了解决抵押权人向法院提出诉讼导致抵押权的实现程序复杂、漫长且成本高昂的问题，物权法立足于我国市场经济发展的需要，对抵押权、质权和留置权的非讼实现途径进行了制度创新。《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”《物权法》第220条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产；出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任”，《物权法》第237条规定：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产”。这些规定关注了担保物权实现的便捷需求，降低了担保物权的实现成本。但是《物权法》上述规定并未明确以何种程序实现担保物权，在实践中到底是适用一般的诉讼程序，还是适用执行程序或非诉程序一起存在争议，因此自《物权法》颁布以后，关于抵押权、质权、留置权的非讼实现途径，人民法院一直没有开展。
在上述背景下，2012年《民事诉讼法》修改，新增了担保物权实现的特别程序。《民事诉讼法》第196条规定 “申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出”；第197条规定“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼”。为此《民事诉讼法》对《物权法》规定的担保物权的非讼便捷实现途径作出具体的程序规定，实现了实体法与程序法的融洽衔接，将有利于更加充分发挥担保物权制度的功能。
二、律师在代理担保物权实现案件中的注意事项
鉴于新《民事诉讼法》对担保物权实现特别程序的规定仅有两个条款且比较原则，最高人民法院尚未出台相应司法解释，除浙江省高级人民法院出台过《关于审理实现担保物权案件的意见》之外，其他各级省高院尚无相关指导性意见出台，各地受理并审理该新型案件均处于探索中。但随着该类型案件的快速、及时、低成本、高效益的功效的不断显现，该类型案件即将显现急剧上升的状况，律师在该类型案件的拓展及发挥余地也是巨大的，因此把握好律师在代理担保物权实现案件中的注意事项，将有助于律师办案的规范化及当事人利益实现的最大化。
1、审查实现担保物权的申请主体
依据新《民事诉讼法》第196条的规定，实现担保物权案件的申请人包括“担保物权人”以及“其他有权请求实现担保物权的人”。
基于新《民诉法》相关程序设计是针对《物权法》等实体法的规定，故申请实现担保物权主体的确定应以实体法的规定为依据。新民事诉讼法第一百九十六条规定的“担保物权人”主要就是指物权法第一百九十五条规定的“抵押权人”，物权法第二百二十条规定的“出质人”和物权法第二百三十七条规定的“财产被留置的债务人”就是“其他有权请求实现担保物权的人”，这几类人应是当然的申请主体。
根据我国《合同法》第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”及2002年6月31日最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。” 因此行使优先受偿权的建设工程承包人属于合同法明确规定的可以请求人民法院拍卖建设工程的权利主休，也应当包含在“有权实现担保物权的人”的概念范畴内。
另外，我国的海商法、民用航空器法等法律中规定的船舶抵押权人、民用航空器抵押权人等，也可以作为实现担保物权案件的申请人。
2、管辖法院的确定
作为申请人的代理律师，在提出担保物权实现的申请时首先应当确定管辖的法院。新《民事诉讼法》第196条规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人向“担保财产所在地”或者“担保物权登记地”基层人民法院提出。该条文对担保物权登记地基层人民法院管辖的规定是比较明确，不易产生分歧；但当担保物为多个且财产所在地分散在数个法院辖区内的情况下，就会出现两个以上人民法院都有管辖权的情形，就存在如何确定哪个法院进行管辖的问题。根据《民事诉讼法》第三十五条“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”规定的管辖原则，代理律师可以根据有利于申请人的原则选择向其中一个有管辖权的法院提出申请，如果向两个以上人民法院提出申请的，依法也应由最先立案的人民法院管辖。
而争对申请人提出的担保物权实现申请，被申请人的代理律师能否提出管辖权异议，笔者认为管辖异议不适用于特别程序案件，因为新民诉法修订后，管辖异议条款由原民诉法第二章管辖第三节移送管辖和指定管辖中的第三十八条，移到了第十二章第一审普通程序第二节审理前的准备中的第一百二十七条。因此，可以认为管辖异议条款是针对一审诉讼案件作出的规定。而实现担保物权并非诉讼案件，特别程序案件中没有被告，管辖异议条款无从适用。而且若受理法院审查后发现不属于自己管辖，可裁定驳回申请。申请人可以另行向有管辖权的法院提出申请，避免在管辖裁定和上诉移送程序上耗费大量时间，才能体现担保物权特别程序便捷高效处理的立法本意，又节约了宝贵的司法资源，同时也避免了管辖异议权被滥用。
3、申请的条件及申请书、证据的提交
从目前的法律规定及司法实践来看，申请实现担保物权的条件有二，一是债务人抵押人未履行到期义务；二是向有管辖权的人民法院提出，一般是财产所在地或登记地的基层人民法院。只要具备以上条件，受诉人民法院就应当启动实现担保物权的程序。
有人认为《物权法》第195条第2款前段规定的“未就抵押权实现方式达成协议”应作为抵押权实现程序的前提条件，笔者不同意该观点，协商实现抵押权并非抵押权人提起诉讼的前提，抵押权人可以在抵押权实现的条件成就后，直接向法院起诉，而不必先花费时间与抵押人协商。将与抵押人协商作为抵押权人的法定义务，并不妥当，抵押权人通过拍卖方式实现自己的抵押权，是其独立行使的一项权利，只应受其债权的履行期限是否届满的限制，而不应受到抵押人意思的制约，抵押权人可以选择与抵押人协商抵押权实现方式，也可以选择通过强制拍卖的方式实现抵押权。而对于质权与留置权，物权法本身就没有规定担保物权人与担保人的实现方式进行协调。因此不存在以担保物权人与担保人未就担保物权的实现方式达成协调作为提出申请的前提。
作为担保物权实现申请的申请人代理律师，应当首先草拟申请书并向法院提交，申请书中应首先列明申请人及被申请人，被申请人应是与申请人对应的担保人、担保物权人，如果担保财产的实际占有人系第三人（如未经抵押人同意转让抵押物的受让人），第三人亦为被申请人。另外申请书应当写明申请的理由、受偿标的以及抵押财产的状况。在提交申请书时，还应当向法院提交相关证据材料，如（1）担保物权成立的证明文件，如主合同、担保物权合同文本、抵押权登记证明或他项权利证书、权利质权登记文件及留置权设立的合同文本等。（2）担保物权实现条件成立的证明。依据《物权法》第170条、第195条第1款、第219条第2款的规定，“债务人不履行到期债务”或者“发生当事人约定的实现担保物权的情形”，是担保物权实现的前提条件。因此，担保物权人应当提供担保物权实现条件成就的相关证据材料。（3）人民法院认为需要提交的其他证据材料。
4、被申请人的异议权及代理律师的工作
对于实现担保物权的案件不需要与一般的普通案件一样开庭审理，而是由受诉人民法院对申请人提出的申请进行审查，以确定是否符合准予实现担保物权的条件。但如果仅以申请人提供的相关材料就裁定准予实现担保物权就未免太草率。基于权利义务的相对应原则，在申请人举证和法院依职权进行证据调查之后，被申请人应当享有参与听审权，即必要的知情权和陈述权。这也是当事人享有的基本的民事权利。因此在法院审查申请人的申请及证据时，应当通知被申请人，并对被申请人进行必要的调查或询问，并赋予被申请人异议权，以确认主债务和担保物权的真实性和法律效力。
作为被申请人的代理律师，可以从以下方面提出异议来要求法院驳回申请人的申请：（1）主合同不成立、无效或者已被撤销；（2）抵押合同不成立、无效或已被撤销；（3）抵押权已因主债权实现而归于消灭；（4）抵押权人已经抛弃了抵押权；（5）抵押权已因主债权超于诉讼时效而不能请求法院保护等。
另外，当申请中出现被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，或者多个抵押房产为同一债务提供担保的情况下，不同主体所承担的份额可能不同，受偿次序也可能不同。被申请人可以以受偿份额及次序不明确，需要通过诉讼程序以确定各自所应当承担的份额为理由，提出不宜通过实现担保物权特别程序来处理的异议。
此外，当申请中的被担保物权出现同一抵押物上存在数个抵押权且属于登记在后的抵押权时，被申请人还可以抵押物上存在设定在先的其他抵押为由提出异议，以保障登记在先的抵押权能完全得到优先受偿的待遇。
5、参与和解
实现担保物权系非讼特别程序案件，经审查实现担保物权的条件是否成就后即作出相应的准予或驳回之裁定，因而不适用调解程序。但为了全面解决矛盾和促进财产效能的充分利用，法律仍然同意双方当事人在审查过程中自愿和解，和解达成后申请人申请撤诉法院应当准许。如果双方协商通过设定一定期限内完成给付作为解除抵押条件的情况下，法院可按庭外和解方式处理。即便是和解处理，但申请人不愿撤诉，法院仍然应当裁定准予对抵押财产进行拍卖或变卖，双方仍可在执行过程中进行和解。
6、裁定后的救济渠道的选择
实现担保物权案件的处理结果主要有以下四种情形：一是受理法院经审查，担保物权实现条件成就，即可裁定对抵押财产进行拍卖或变卖。二是受理法院经审查，发现自己没有管辖权，应驳回实现担保物权申请，申请人可另行向有管辖权的法院提出申请。三是法院审查过程中，如双方和解，申请人申请撤诉的法院应予准许。四是受理法院经审查，申请不符合法律规定，或被申请人异议成立，则驳回实现担保物权申请。根据新民诉法第一百九十七条的规定，申请被驳回的，当事人可以向人民法院提起诉讼。可见，对于实现担保物权案件的裁定，已经设置了有效的救济途径，不再适用诉讼程序中管辖异议、调解和申请复议等程序，以迅速实现担保物权，方合乎非讼程序的制度价值。而对于被申请人异议不被法院采纳，受理法院仍作出裁定对抵押财产进行拍卖或变卖，被申请人不能提出上诉，但可在执行程序中提出异议来对自己权利的进行救济。
三、完善扣担保物权实现程序的建议
1、拓展申请人范围
对于实现担保物权的申请人不应该仅限物权法规定的上述三类主体，还应当包括上述三类主体相对应的主体，因为本着相同事务相同处理的法律解释原则，《物权法》第195条第2款关于抵押权的公力救济实现途径的规定，应准用于质权及留置权；质权人和留置权人既然可以与担保人协商实施拍卖、变卖，那么申请人民法院实施拍卖、变卖也应属当然之理。因此与“抵押权人”相对应的“抵押人”、与“出质人”相对应的“质权人”、与“财产被留置的债务人”相对应的“留置权人”均可以成为实现担保物权的申请主体，笔者希望在今后的司法解释中能将担保物权实现的申请人范围予以适当拓宽。
2、相同抵押物的不同担保物权实现申请被不同法院受理后的冲突协调问题
相同的多个抵押物为多个抵押权人提供抵押担保的，可能会出现两个以上抵押权人同时提出申请而又没有选择向同一人民法院提出申请的情形，如市辖区统一由市级行政主管部门办理抵押物登记，而财产分散与不同的行政区域内，则很容易出现两个以上人民法院同时受理对相同抵押物提出的实现抵押权申请。鉴于抵押物相同，两个以上人民法院同时受理可能会出现分别裁定拍卖、变卖相同担保财产而出现两个以上人民法院执行相同担保财产的情形，因此有必要对此种情形的管辖予以明确，笔者有两种解决管辖问题的建议：
①法条规定由担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。针对本情形，建议最高人民法院在司法解释时可规定集中由担保物权登记地人民法院管辖。
②鉴于实现抵押权申请案件中被申请的标的物相同，诉讼法律关系的性质相同，最后的处理方式一致，可参照“一事不再理”的诉讼原则，建议最高人民法院在司法解释时可规定由先受理抵押权人申请的人民法院管辖，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院处理。
3、赋予被申请人的救济权
从目前的民诉法修正案的相关规定来看，只能在法院裁定不准予的情况下申请人才有救济程序，而对被申请人有无救济程序则并未明文规定。从民诉法修正案的出台背景及实现担保物权条文本身来看。笔者认为：从权利对等的角度来讲，即然申请人对裁定不服可以有救济程序，那么被申请人对裁定不服同样应当具有救济程序。此外，法院的这种裁定行为是行使司法权并剥夺他人财产权的行为，对于这种强大的权力一定要有监督制约程序或者说机制。因此，笔者建议，当被申请人不服时，则允许被申请人向上级法院上诉。至少应当允许将实现担保物权的裁定列入可以申请再审裁定的范围，以保障被申请人、财产所有人、第三人的合法权益。
4、担保物权实现裁定后的执行冲突的协调
（1）为避免担保物权实现裁定作出后申请执行前，被申请人转移担保物或在担保物上设定新的担保，从而造成执行的困难，笔者建议以司法解释的形式，赋予诉讼财产保全措施在担保物权实现特别程序中的适用效力。
（2）针对担保物权实现裁定所涉的财产被其他法院保全在先的情况，从而存在优先受偿难的困境，笔者建议将来立法或司法解释明确建：第一，如准予实现担保物权裁定生效且进入执行程序而保全在先案件尚未进入执行程序的，则作出准予实现担保物权裁定的法院有权处置担保标的物并主持分配；第二，如保全在先案件先于准予实现担保物权案件进入执行程序，则由当事人依照《执行规定》第九十二条“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况”之规定申请参与分配，获得优先受偿权；第三、如发现违反诚实信用原则恶意诉讼逃避执行的，除依照法律规定予以打击处理外，由作出准予实现担保物权裁定的法院处置担保标的物并主持分配。
（3）当同一债权涉及的多个准予实现担保物权的生效裁定所涉处置担保标的物后的价款将远高于债权金额的处理，笔者认为可由法院根据申请人的申请，对部分生效裁定进行执行，在债务全部得到清偿后其他裁定终止执行。因为第一，准予实现担保物权的裁定不属于法律规定所必须执行的文书，而是生效后根据当事人的申请才予以执行。申请人有权选择是否申请执行。第二，被执行人亦可依据新民事诉讼法第二百二十五条之规定提出执行异议，阻止第一种情况之发生。
参与文献：
1、王利明：《物权法研究》下册，中国人民大学出版社2007年版，第504页。
2、全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第357页。
3、丁亮华，抵押权实现之非诉执行途径—从解释论看物权法第195条第2款，载氏著《强制执行的规范解释：在实体法与程序法之间》，中国法制出版社2011年版，第240页。）
4、张自合，论担保物权实现的程序，法学家2013年第1期；
5、高民智，关于实现担保物权案件程序的理解与适用，《人民法院报》2012年12月9日
6、余思澄，关于实现担保物权案件司法实务面临的几个问题，中国典当2013年2月刊。
7、奚晓明主编，中华人民共和国民事诉讼法修改条文理解与适用，人民法院出版社2012年版。
(本文获第七届闽东律师论坛优秀论文一等奖，发表于《宁德师范学院学报》（哲学社会科学版）2013年第4期）
