中国行政诉讼法制百年变迁（上）
发布日期：2014-03-13 文章来源：互联网
【学科分类】行政诉讼法
【出处】《法制与社会发展》2014年第1期
【摘要】行政诉讼制度自1914年在近代中国正式确立，迄今已有百年。近代以来中国行政诉讼法制的百年变迁经历了清末民初至新中国成立，新中国前三十年和改革开放以来三个阶段。回望这段百年变迁史，行政诉讼法制的功能定位经历了从“变法图存”到“依法控权”的转换，审判体制经历了从“二元制”到“大民事诉讼”、“大经济审判”再到“混合一元制”的嬗替，受案范围也在曲折中逐渐扩大。追今抚昔，一部百年行政诉讼法制的变迁史，也是一部千年“民告官”传统笼罩下的司法文化继受史。展望未来，我们必须对行政诉讼的功能定位、审判体制和受案范围有着更加清醒的认识和更加妥善的选择，以促进行政诉讼法制朝着更加符合中国国情、更加保障公民权利、更加监督依法行政的方向发展，最终服务于“法治中国”。
【关键词】民告官；行政诉讼；百年；变迁
【写作年份】2014年
【正文】
美国学者亨廷顿（Huntington）说:“亚洲人倾向于以百年和千年为单位来计算其社会的演进，把扩大长远利益放在首位”。[1]对于中国的行政法学者来说，2014年将是《中华人民共和国行政诉讼法》（1989）的修订之年，而百年前的1914年恰好是近代中国第一部《行政诉讼法》的颁行之年和第一个行政诉讼审判机构的设立之年。{1}1914年民国北洋政府平政院的设立及其《行政诉讼法》的颁行，标志着近代中国百年行政诉讼法制变迁大幕的开启，也见证了移植自西方的行政诉讼法制与中国传统司法文化的百年冲突与调适。这一段百年行政诉讼法制变迁史，也是中国法制近代化历程的一个侧影。[2]近年来，行政法学界对包括行政诉讼法制在内的新中国行政法制发展历程进行了很好的回顾与总结，[3]但是较少有学者将清末和民国时期的行政诉讼制度纳入回顾视野，更遑论将其视为当代中国行政诉讼法制的历史渊源和文化遗产，进行百年行政诉讼法制变迁史的整体性研究与反省。[4]
一切真历史都是当代史。当代中国行政诉讼法制绝不是，也绝无可能在法制废墟上一蹴而就、凭空出现——其产生与发展固然伴随着西方行政诉讼法制的引介和移植，更伴随着移植法制与传统法律文化的冲突与调适。由此，中国行政诉讼法制百年变迁史的意义不仅在于过去，更在于当下，因为行政诉讼法制的变革不仅是一个法律技术问题，更是一个政治法律观念革新问题。[5]在现行《行政诉讼法》即将迎来大修的前夜，以近代中国行政诉讼法制的发展为线索，以行政诉讼法制的功能定位、审判体制和受案范围的演变为视角，回顾与反省“民告官”千古传统笼罩下的行政诉讼法制百年变迁，尤其具有理论和现实意义。
有鉴于此，下文将首先对中国近代百年行政诉讼法制变迁历程进行梳理，将其划分为清末民国、新中国前三十年和改革开放以来三个历史阶段。然后从行政诉讼的功能定位、审判体制和受案范围三个递进的层面入手，分析百年行政诉讼法制变迁的基本走向与趋势。最后对近代中国百年行政诉讼法制变迁之利弊得失进行初步总结和反省。本文认为，近代百年以来，行政诉讼的功能定位经历了从“变法图存”到“依法控权”的转换，审判体制经历了从“二元制”到“大民事诉讼”、“大经济审判”再到“混合一元制”的嬗替，受案范围也在曲折中逐渐扩大。展望未来，我们必须对行政诉讼的功能定位、审判体制和受案范围有更清醒的认识和更妥善的选择，以促进行政诉讼法制朝着更加符合中国国情、保障公民权利、监督依法行政的方向发展，最终服务于“法治中国”的当代中国梦。
一、行政诉讼法制百年变迁概述中国行政诉讼法制百年变迁法制与社会发展
行政诉讼制度自1914年在近代中国确立，迄今已有百年。中国百年行政诉讼法制变迁史归结为一点，就是一部以“民告官”为制度象征的行政诉讼法制移植史和一部在“民告官”千古传统笼罩下的法律文化继受史。中国传统国家“行政”实质是一种“为民父母行政”，强调包括君主在内的官僚集团以父母之心哺育百姓，推行政令，教化万民，他们是父母、官僚和导师三重身份的合一。国家“行政”既以“为民父母”为标榜，那么“为民做主”就是题中应有之义；在民众权益受到官僚集团侵害时为其提供鸣冤、叫屈、哭诉、陈情的场所、途径、方式，并且至少在表面上保障这些机制的运转，就是中国法律传统中必然而客观的存在。{2}所以我们说中国古代虽然没有行政诉讼制度，但是切实存在延续千年的“民告官”传统。这一传统体现在“以上制下”的逐级申控制度、“从严治吏”的御史监察制度、“为民伸冤”的直诉京控制度和“便民告官”的越诉特许制度等方面。{3}这些“民告官”救济途径无疑是皇权一统下行政权与司法权不分的产物，是行政救济和司法救济混合的产物，不可遽然称之为近代行政诉讼制度。但是从历史的长时段来看，包括“民告官”千古传统在内的中国传统法律文化，是包括行政诉讼制度在内的当代司法体制不可忽视的文化结构背景，深刻影响了包括行政诉讼法制在内的近代百年法制变迁，甚至播迁至当下中国。
（一）清末民国时期的行政诉讼法制
1840年以来，在内忧外患的双重压力之下，中国法制近代化的大幕被徐徐拉开，中国行政诉讼法制的百年变迁也在这样的背景下展开。
中国近代行政诉讼法制滥觞于清末“官制改革”。1906年9月，清廷公布作为“预备立宪”之基础的“官制改革”方案中附有二十四件官制草案，其中就包括《行政裁判院官制草案》。该草案共21条，第1条规定行政裁判院的审判权，第2-7条规定行政裁判院的组织与构成，第8条规定行政裁判院与地方行政机关的关系，第9-11条规定受案范围和起诉程序，第12-13条规定审判组织和审判方式，第14条规定审判回避制度，第15条规定一审终审原则，第16-18条规定审判官独立原则，第19-20条规定审判辅助人员的职责，第21条规定嗣后的《行政裁判院章程》和《行政裁判法》制定与实施程序。[6]今日看该草案的具体内容，尚有诸多值得商榷之处，而且草案公布后，清廷直至覆亡也没有着手设立行政裁判院，但此草案所体现的对行政诉讼制度功能的定位、对行政诉讼审判体制的选择和对行政诉讼受案范围的规定，对近代百年行政诉讼法制变迁产生了导向性影响。
中国近代行政诉讼法制在北洋政府统治时期正式确立。1911年同盟会领袖宋教仁为鄂州军政府起草的《鄂州临时约法》就将行政诉讼规定为公民的基本权利。[7]随着民国南京临时政府成立在即，宋教仁又起草了《中华民国临时政府组织法》草案，明确提出设立平政院作为行政诉讼审判机构。[8]这一设想被后来的《中华民国临时约法》所继承，[9]这也是近代中国宪法性法律文件中对行政诉讼法制最早和最直接的规定。但短暂存续的南京临时政府也没有来得及设立平政院，直到1914年3月袁世凯公布《平政院编制令》，并依据该法成立隶属于大总统的平政院，近代中国第一个行政诉讼审判机构才真正确立。[10]此后直到1928年11月闭院，平政院一直是彼时中国最高也是唯一的行政诉讼审判机构。近代中国第一部行政诉讼法的颁行则稍晚于平政院的设立。1914年5月17日，袁世凯公布《行政诉讼条例》和与之配套的《诉愿条例》。二者后经参政院审议修改，定名为《行政诉讼法》和《诉愿法》于1914年7月20日公布。北洋政府《行政诉讼法》由四章和附则组成，共35条，第一章为行政诉讼之范围，第二章为行政诉讼之当事人，第三章为行政诉讼之程序，第四章为行政诉讼裁决之执行。1914年北洋政府《行政诉讼法》的颁行和平政院的设立是近代中国行政诉讼法制确立的标志，也为民国南京政府的行政诉讼法制奠定了基础。
中国近代行政诉讼法制在民国南京政府时期获得全面发展。1931年南京政府公布的《诉愿法》继承了北洋政府的行政诉愿（复议）制度。在此基础上，1932年11月17日，南京政府公布《行政诉讼法》和《行政法院组织法》，确立了基本的行政诉讼制度和审判组织，也成为国民党政府“六法”的组成部分。这部《行政诉讼法》共27条，规定了行政诉讼的提起条件，提起、审理、判决、执行的程序及评事回避等内容；规定行政诉讼审判机关为行政法院，实行诉愿前置主义，采用一审终审原则；对判决之执行采用行政手续而非司法程序；行政诉讼法未作规定者，准用民事诉讼法。同日颁布的《行政法院组织法》共13条，规定了行政法院的院长、庭、评事、书记厅等内容。在随后的十余年里，司法院和行政法院先后颁布了十多件与行政法院的组织有关的法令。1932年《行政诉讼法》的简陋条文随着行政审判活动的开展于1935年、1937年和1942年进行了三次修正。随着国民党政府1949年的败退，这部《行政诉讼法》也被带到了台湾，期间又经历了1969年、1975年两次修正。现行所谓的台湾地区“行政诉讼法”是2000年大规模修订的产物，共九编308条，此后这部所谓的台湾地区新“行政诉讼法”又经历了四次修正，最新修正案在2011年11月获得通过。[11]
（二）新中国前三十年的行政诉讼法制
新中国成立前夕，中共中央宣布废除国民党“旧法统”，这对于包括行政诉讼制度在内的向西方学习的法制近代化进程是一种近似毁灭性的打击，但行政诉讼制度发展演变的大门在1949年以后并没有就此关死。
1949年《共同纲领》第19条规定：“人民和人民团体有权向人民监督机关或者人民司法机关控告任何国家机关和任何公务人员的违法失职行为。”1954年《宪法》第7条规定：“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利。由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”这两处规定为新中国行政诉讼法制的建立提供了宪法原则依据。行政审判组织建设也一度被提上议事日程。1949年底通过的《最高人民法院试行组织条例》规定最高人民法院下设民政、刑事、行政3个审判庭和办公厅等单位。同日公布的《最高人民检察署试行组织条例》规定“最高人民检察署对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律负最高的检察责任”，对“一切行政诉讼”均有权参与。这一时期的单行法规也对行政诉讼程序有一些零星规定。如1950年《土地改革法》第31条规定，农民对乡政府、区政府批准评定的成分有不同意见，可以向县人民法院申请，由县人民法院判决。但彼时始终没有建立起真正的行政诉讼制度。这一时期的行政纠纷主要是通过行政机关的内部机制处理。首先是行政监察制度。1949年《中央人民政府组织法》规定，政务院设人民监察委员会，对政府机关和公务人员是否履行职责和遵纪守法的情况进行监督。1954年《国务院组织法》规定，国务院设监察部，对国务院各部门、地方各级国家行政机关、国营企业及其工作人员履行职责和遵纪守法的情况进行监督。彼时的信访制度也起到了解决行政纠纷的作用。1951年政务院公布《关于处理人民来信和接见人民工作的决定》，各级政权机关和单位形成了接待人民来信来访的传统。此外，1954年《人民检察院组织法》规定了人民检察院“一般监督”的制度和职责，支持人民群众检举、揭发各级行政机关和国家工作人员违法失职的行为。
但是，新中国法制建设在经历了1950年代初期短暂的春天后很快便步入寒冬，行政诉讼法制变迁也随之彻底的停顿和取消。在这一段非正常时期，不仅移植自欧陆的行政诉讼法制被中断，向苏联学习行政诉讼的努力也无疾而终。
（三）改革开放以来的行政诉讼法制
青山遮不住，毕竟东流去。改革开放以来，随着民主政治和市场经济的不断发展，中断近30年的行政诉讼法制又获得了重建与新生。
行政诉讼法制的重生首先在涉外单行行政法中获得突破。1980年9月10日通过的《中外合资经营企业所得税法》和《中外合作经营企业所得税法》率先规定，外国组织或外国公民对中国税务机关的行政行为不服，或者对纳税行为不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。此后，不断有法律、法规，甚至规章对行政相对人做出类似的诉权规定，行政诉讼案件范围不断扩展。在这种“地方包围中央”的态势下，1982年3月8日通过的《民事诉讼法（试行）》在第3条第2款规定，“法律规定由人民检察院审理的行政案件，适用本法规定。”同年颁行的现行《宪法》也恢复了1954年《宪法》关于行政诉讼的原则规定。《民事诉讼法（试行）》的相关规定在国家基本诉讼制度中恢复了行政诉讼的一席之地，但并没有真正解决行政诉讼的审判机构和诉讼程序问题。
1986年9月5日出台的《治安管理处罚条例》有力促进了行政诉讼法制的发展。该条例第39条规定，被裁决受治安管理处罚的人不服公安机关裁决的，在接到通知后五日内可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决；当事人仍不服的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。此后的1986年10月6日，湖北省武汉市中级人民法院建立了全国第一个行政审判庭，湖南省汨罗县人民法院设立全国基层人民法院第一个行政审判庭。到1987年底，全国已有1087个法院建立行政审判庭，511个正在筹建，两项约占全国法院总数的50%；全国法院受理一审行政案件5240件，审结4677件。[12]1988年9月5日，最高人民法院设立行政审判庭。行政审判庭的广泛出现标志着人民法院行政审判工作的专业化、经常化和规范化，为《行政诉讼法》的出台奠定了坚实基础。
随着行政审判实践的开展和行政审判庭的广泛设立，行政诉讼法制的法典化呼声不断高涨。1986年《民法通则》制定后，行政立法问题被提上议事日程。全国人大常委会法工委组织了由有关专家参加的行政立法研究组，先后拟订了草案试拟稿、草案征求意见稿和行政诉讼法草案。1987年，党的十三大政治报告也进一步明确提出要制定《行政诉讼法》。可以说，《行政诉讼法》的制定是政治家和法学家在彼时中国政治经济和社会发展进步的背景下，通力合作形成的创举。终于，1989年4月4日，第七届全国人大二次会议审议通过了《中华人民共和国行政诉讼法》。《行政诉讼法》的颁布是我国社会主义法制建设和民主政治建设中的一个重大步骤，也是中国行政诉讼法制百年变迁史上的一个重要里程碑，标志着新中国行政诉讼制度的正式确立，也标志着百年行政诉讼法制近代化进程的基本完成。
1989年《行政诉讼法》颁行后，市场经济体制的确立和依法治国方略的提出为行政诉讼法制的发展注入了新活力。后《行政诉讼法》时代的行政诉讼法制发展首先体现在与行政诉讼有关的一系列司法解释之中。[13]司法解释对行政诉讼法制的发展体现在:第一，扩大了受案范围。第二，丰富了判决种类。第三，完善了起诉期限规定。第四，体现了证据合法性要求。第五，规范了行政诉讼中的调解。第六，完善了行政诉讼管辖、当事人、执行制度。第七，明确了反倾销、反补贴等特殊行政案件的管辖、证据等问题。{4}1989年以后的行政复议、国家赔偿和信访立法也对行政诉讼法制发展做出了贡献。[14]此外，1989年以后颁布了《行政处罚法》、《行政许可法》、《治安管理处罚法》、《行政强制法》、《政府信息公开条例》等法律法规，国务院还接连发布有关依法行政和政府信息公开的法规性文件，行政审判指导案例制度也不断完善，这些都不同程度地促进了行政诉讼法制的发展。
二、行政诉讼功能定位的百年变迁
未来中国行政诉讼法制的发展，必须建立在对近代百年行政诉讼法制变迁充分省察的基础上。从宏观层面考察行政诉讼制度功能定位的百年变迁，是这一省察首先需要进行的工作。
（一）变法图存：近代中国行政诉讼法制移植的主观动因
1900年“庚子国变”给最高统治者带来切肤之痛之后，清政府加速进行了全面的“变法修律”和“预备立宪”改革。清末法制变革的直接动因是收回列强籍口中国法制落后而强行掠夺的“治外法权”，这一点当时的统治者和“变法修律”主持者都有着清醒的认识，[15]由此决定了近代法制变革的基本路径就是移植和“仿行西法”。{5}中国行政诉讼法制的百年变迁也循着这种以法权之完整求主权之独立的主观动因和“仿行西法”的路径偏好而展开。
1906年清末《行政裁判院官制草案》就是以变法图存为目的“官制改革”的直接产物。1906年夏，载泽、戴鸿慈等出洋考察宪政大臣纷纷倡言“立宪”，称立宪有三大利：“皇位永固”、“外患减轻”、“内乱可弭”。{5}同年七月，光绪帝颁布上谕，宣布“仿行立宪，大权统于朝廷，庶政公诸舆论，以立国家万年有道之基”，并以官制改革为立宪之先。[16]九月，核定官制大臣奕劻上奏官制改革总体思路：“窃维此次改定官制，既为预备立宪之基，自以新定官制与宪政相近为要义，按立宪国官制，立法、行政、司法三权并峙。各有专属，相辅而行。”并提出改革的主要内容为分权定限、分职专任、正名核实。[17]《行政裁判院官制草案》就是此次官制改革的直接成果，也是清廷变法图存、以法权之完整求主权之独立的结果。
北洋政府行政诉讼法制的确立也是“变法图存”法律移植的结果。1911年“辛亥革命”推翻存续数千年的帝制传统，但对于中国法制近代化进程来说，“辛亥革命”起的作用并非阻断，而是在继承清末法制近代化遗产的基础上加速了这一进程。在行政诉讼法制方面，从《鄂州临时约法》到《中华民国南京临时政府组织法》再到《南京临时约法》，都继承了清末“官制改革”中设计的行政诉讼制度，只是将“行政裁判院”改为“平政院”。北洋政府1914年颁布的《平政院编制令》和《行政诉讼法》更全面继承了清末《行政裁判院官制草案》的基本原则和内容，其机构职能体现了中西合璧的特色，其法曹选任奉行了“精英主义”的原则，其运行实践体现了近代行政诉讼理念，制度设计则多模仿德日行政裁判制度。{6}这种近似“反革命”的对清廷法律移植成果的继承，说明彼时包括行政诉讼法制在内的法制变革的主要动因仍是变法图存，以法权之完整求主权之独立。
南京国民政府时期行政诉讼法制的全面发展也是以变法图存为目的的法律移植、法制近代化进程的产物。在1928年推翻北洋政府统治后，民国南京政府并没有抛弃北洋政府留下的法制遗产，而是在继承和总结清末以来法制近代化改革成果的基础上，全面移植西方法律制度，尤其是大陆法系的法律传统，从而在1930年代初期基本建立起了大陆法系的“六法”体系。其于1932年公布的《行政法院组织法》和《行政诉讼法》一如既往地延续了1914年北洋政府《平政院编制令》和《行政诉讼法》的基本内容和基本体制，其于1931年公布的《诉愿法》也是在北洋政府1914年《诉愿法》的基础上修正而来。
从清末《行政裁判院官制草案》到北洋政府《行政诉讼法》再到南京政府《行政诉讼法》，20世纪初，中国行政诉讼法制的三大成果皆以法权之完整求主权之独立为己任，皆以变法图存为主观动因。归根结底，是外来强权的压力推动了它们的出台，它们属于回应型政治统治范围内的应变措施。也就是说，中国近代行政诉讼法制的早期移植，既不是民主政治进步对依法行政的客观要求，也不是市场经济发展对行政诉讼直接需要，而这两点恰恰是近代行政诉讼制度在西方国家赖以存在的基础。[18]也正是因为缺乏这样的政治经济基础，又以变法图存为基本的功能定位，清末民国行政诉讼法制无法得到良好的实施。{7}不仅如此，甚至连这三部成果所欲达到的收回“治外法权”的直接目的，也是在1940年代中国成为世界五大国之一的国际关系格局下才得以实现。这充分说明，无视社会政治经济基础的行政诉讼法制的移植，并不能在中国社会生根发芽，以“变法图存”为主观动因和功能定位的行政诉讼法制也无法在中国社会真正贯彻落实。
（二）依法控权：当代中国行政诉讼法制发展的功能定位
随着1949年新中国的成立，中国人民从此站起来了，国民党“旧法统”也被废除。从清末《行政裁判院官制草案》开始的半个多世纪以变法图存为主观动因移植而来的近代行政诉讼法制，随即在一夜之间被彻底打碎。[19]不幸的是，包括行政诉讼法制在内的中国法制建设事业在此后经历了长达三十年的坎坷曲折，直到1978年才重回正轨。
新时期行政诉讼法制的功能定位首先来自对建国以来人治传统和法律工具主义的反思。新时期行政诉讼法制建设的组织者陶希晋先生指出，建国初期仅有的监察、信访等监督公权力的制度“在以后的极左思潮和法律虚无主义影响下，……一步一步地统统被撤消了，违反党纪、政纪的事情得不到及时处理，大大地影响了经济建设和其他工作的健康发展”。[20]老一辈行政法学家张尚鷟先生也指出，“由于法制观念淡薄和法制不健全，以致不能正确处理政策与法律的关系，长期沿袭了建国前一切革命工作主要依靠党的政策办事的传统。”[21]陶老痛定思痛地总结说，“三十多年来的曲折历程和经验，说明为了保障公民合法权益，及时解决违法乱纪和行政诉讼，不能不依靠健全的行政法、行政诉讼法和设置处理行政争讼的机构。”[22]在这样的劫后反省之下，改革开放以来重建行政诉讼法制的基本功能定位就是依法控权。
依法控权作为新时期行政诉讼法制的功能定位也有着坚实的政治经济基础。随着以经济建设为中心的基本方针的确立和计划经济向商品经济乃至市场经济的转型，经济体制改革迫切需要以行政诉讼法制保障公民和企业的人身财产权益和生产经营权。尤其是在对外开放领域，中国如果要参加国际经贸活动，就必须确立和遵守国际通行的权利救济规则，这也是1980年我国率先在涉外税收行政执法中规定行政诉讼权利的原因。随着经济体制改革的深化，越来越多的单行法律法规规定了行政诉讼制度。与此同时，我国的政治体制改革也在稳步进行。1987年10月25日通过的党的“十三大”报告中提出:“为了巩固机构改革的成果并使行政管理走上法制化的道路，必须加强行政立法，为行政活动提供基本的规范和程序。……要制定行政诉讼法，加强对行政工作和行政人员的监察，追究一切行政人员的失职、渎职和其他违法违纪行为。”由中共中央直接提议法律的制定，并且直接确定法律的基本宗旨是非常鲜见的，在三大诉讼法中只有行政诉讼法享此殊荣。{8}当年的亲历者应松年先生也回忆说，“《行政诉讼法》是一项诉讼制度，在某种意义上也可以说它是一项民主制度。20世纪80年代最后几年是中国政治体制改革推进比较快的几年，所以，作为一项民主制度，《行政诉讼法》能够迅速地被全国人大所接受。”{9}1989年《行政诉讼法》制定以后至今，行政诉讼法制发展的基本走向仍然是加强依法控权，促进依法行政。前述历部行政诉讼司法解释和行政诉讼相关法律法规，都围绕着依法控权的行政诉讼制度基本功能定位，不断推进我国依法治国和依法行政事业。
总之，从清末《行政裁判院官制草案》到新中国《行政诉讼法》，随着对行政诉讼法制基本功能认识的日益加深和社会政治经济条件的逐渐成就，百年行政诉讼法制的功能定位经历了从“变法图存”到“依法控权”的历史转变。[23]
三、行政诉讼审判体制的百年变迁
行政诉讼在近代中国传入之初就存在英美“一元制”和德日“二元制”审判体制的选择问题，在新中国前三十余年里还受到苏联审判体制的影响。因此，行政审判体制的百年变迁是考察百年行政诉讼法制不得不关注的另一重大问题。
（一）1906-1949：“二元制”与“一元制”的争论
“民告官”千古传统赖以生存的是皇权一统下行政与司法不分的权力结构，而近代行政诉讼法制所赖以产生的基本权力架构则是行政与司法分权。1906年清末“官制改革”将司法权从行政权中分离，“刑部著改为法部，责任司法；大理寺著改为大理院，专司审判”，[24]由此改变了数千年来的中央政权机构和权力结构，也为建立近代行政诉讼制度铺平了道路。
《行政裁判院官制草案》的序言载明了设立行政裁判院的目的：“今采用德奥日本之制，特设此院，明定权限，用以尊国法防吏蠹，似于国家整饬纲纪勤恤民隐之至意，不无裨益。”这说明行政裁判院最终采取了德日等国于普通法院之外另设行政法院的“二元制”模式，而非英美法系由普通法院受理行政诉讼的“一元制”模式。其原因在序言中也有交代：“英美比等国以司法裁判官兼行政裁判之事，其弊在于隔膜；意法等国则以行政衙门自行裁判，其弊在于专断；惟德奥日本等国特设行政裁判衙门，既无以司法权侵害行政权之虞，又免行政官独行独断之弊，最为良法美意。”[25]草案在行政与司法分权的“官制改革”背景下，尝试了依照德日行政法院体制建立近代行政审判机构，从而扫除了行政诉讼制度在政治权力架构上的困境。草案确立的“二元制”体制，将对中国行政诉讼法制的百年变迁产生深远的影响。
“辛亥革命”之初的《鄂州临时约法》继承了清末《行政裁判院官制草案》“二元制”行政诉讼体制，以行政审判院受理行政诉讼案件。随后颁布的《浙江军政府约法》和《江西省临时约法》都参用了《鄂州临时约法》关于行政诉讼的规定。[26]《中华民国临时政府组织法》草案和《中华民国临时约法》均规定以平政院受理行政诉讼案件。然而，1913年，国民党员占据多数席位的国会为加强对袁世凯掌控的行政权的监督，反对设立独立的行政审判机构，因而其所通过的宪法草案（即“天坛宪草”）并没有规定平政院。[27]作为反击，袁世凯则通电表示要坚持“二元制”，设立平政院。[28]可见，平政院在中华民国的存废之争，也延续了清末立法过程中的司法权与行政权博弈。[29]1914年《平政院编制令》和《行政诉讼法》的颁行，隶属于大总统的平政院的设立，表明北洋政府继承了清末“二元制”行政审判体制。
南京国民政府时期的司法体制是司法院总揽司法权下的最高法院与行政法院并立。但在此之前，广州国民政府曾于1926年初成立惩吏院行使行政诉讼职权，同年5月以审政院代替惩吏院，10月又改由监察院兼理行政诉讼。1928年10月公布的《国民政府组织法》规定司法院为最高司法机关，掌理司法审判、司法行政、官吏惩戒及行政审判等职权。稍后公布的《司法院组织法》进一步规定司法院由司法行政部、最高法院、行政法院和官吏惩戒委员会组成，行政法院掌理行政诉讼审判。{10}这就确立了行政法院隶属于司法院同时独立审判行政案件的“二元制”行政诉讼审判体制，直到今天我国台湾地区仍坚持这一体制。
（二）1949-1989：“大民事诉讼”与“大经济审判”下的行政诉讼
在新中国成立之初，行政审判组织建设曾一度被提上议事日程，而且对改革开放初期行政诉讼法制恢复之初审判体制的选择产生了重要影响。
根据1949年《最高人民法院试行组织条例》的规定，行政审判庭将作为与民事审判庭、刑事审判庭并列的最高法院的一个审判庭，新中国或许将要实行类似于英美法系的“一元制”行政诉讼审判体制。这一规定如果得到落实，将是对清末民国以来的“二元制”行政诉讼审判体制的重大变革。但是，在1951年《人民法院暂行组织条例》中，“行政审判庭”和“行政诉讼”的提法已被取消。{11}同年《最高人民检察署暂行组织条例》仍保留最高人民检察署“代表国家公益参与有关全国社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼”的职权。然而，1954年《人民法院组织法》规定最高人民法院设置民事审判庭、刑事审判庭和“其他需要设的审判庭”。同年《人民检察院组织法》规定人民检察院“对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或者参加诉讼”。二者均取消了关于“行政诉讼”和“行政审判”的规定，从而在审判制度上宣告了行政诉讼的消亡。
带有“一元制”色彩的行政诉讼审判庭在建国初被取消可能是受到苏联审判制度和行政法学的影响。[30]“20世纪50年代的中国，曾经是苏维埃法学一统天下的时代。”{12}当时苏联采取的是“大民事诉讼”的模式，“苏联等一些东欧国家，由于采用限制性行政诉讼，可供法院裁决的行政案件十分有限，所以一般按民事诉讼法的规定来处理，有关行政诉讼法的规定也多以民事诉讼法的形式表述出来。”[31]这种“大民事诉讼”模式，既不同于英美国家的“一元制”行政法院体制，更不同于德日国家的“二元制”行政法院体制。苏联的这种行政纠纷处理模式来自其以“行政管理”为基本精神的行政法学理论和实践。而“那些具有浓重的‘管理论’色彩的苏维埃行政法学著作，比较符合我国当时的社会状况和意识形态，被中国行政法学者十分看重。在这些著作中，行政法被描述为国家管理的法，旨在保障国家政策的贯彻，是整个社会管理的一部分；行政法的渊源高度弥散，包括主管部门颁布的工作指示和规范性文件，但排除所有的不成文法；国家管理的基本原则多为政治层面的原则，法治原则并不被着重强调。”{12}在这样的背景下，建国初期行政诉讼法制的消亡就是不言而喻的。
1979年以后恢复重建的司法制度和诉讼法制继续沿用了苏联“大民事诉讼”的模式，即只有单行法律中明确规定可以提起行政诉讼的案件才可被受理，并且适用民事诉讼程序审判行政案件。1979年《人民法院组织法》规定“人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件”，1979年《人民检察院组织法》规定“人民检察院依法保障公民对于违法的国家工作人员提出控告的权利，追究侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利的人的法律责任”，其中见不到“行政审判”的踪影。在单行法律中相继规定行政诉讼的形势下，1982年《民事诉讼法（试行）》第3条第2款确立了以民事诉讼程序审判行政诉讼案件的原则。这一规定无疑是受到苏联“大民事诉讼”模式的影响，甚至比后者走得更远。[32]这样的规定混淆了民事诉讼与行政诉讼的性质，也不利于行政纠纷解决和公民权益保障。
“大民事诉讼”模式对1980年代中国行政诉讼审判体制的直接影响就是经济审判庭的一枝独大和行政审判庭的姗姗来迟。在计划经济体制下，苏联法学有一种主张经济法调整对象和范围无限广大的“大经济法”理念。[33]这种“大经济法”理念在改革开放之初计划经济体制影响尚未消退，而“以经济建设为中心”又特别强调经济管理、经济立法、经济审判，“为经济建设保驾护航”的时间节点上，刚一进入中国就受到热烈追捧，不仅在法学研究中成为一时“显学”，在司法实践中也形成了“大经济审判”的格局。1979年《人民法院组织法》即规定，“中级人民法院设刑事审判庭、民事审判庭，根据需要可以设其他审判庭。直辖市的中级人民法院和省、自治区辖的市中级人民法院应设经济审判庭。”1983年《人民法院组织法》则进一步规定基层法院也设立经济审判庭。不得不承认，改革开放初期经济审判庭以民事诉讼程序审理行政诉讼案件，为中国行政诉讼法制在1980年代的演进起到了事实上的基础作用。但如果遵照法学发展的基本规律和依法行政的实践要求，“大民事诉讼”和“大经济审判”之下的“经济审判庭”以民事程序审判刑事案件的做法，无疑阻碍了行政审判制度的发展。因为行政诉讼并非只是发生在经济活动领域，恰恰是在更广泛的公民人身、财产权益保护的领域，而这已经不是所谓的“大经济审判”所能解决的问题。
（三）1989年至今：“混合一元制”的行政诉讼审判体制
在1989年《行政诉讼法》制定之前，“大民事诉讼”和“大经济审判”的格局就开始受到冲击。首先是单行法律法规中规定的可诉行政案件种类越来越多，涉及范围越来越广。据统计，自1982至1988年，我国已有130多部法律、法规采取个别列举的方式规定了可以提起行政诉讼的案件种类。这就为专业化的行政审判奠定了实践基础。其次是中国行政法学研究逐渐摆脱了苏联行政法学的影响，转而“睁眼看世界”，广泛地吸收和引进英美和欧陆行政法学知识，德日“二元制”审判体制和英美“一元制”审判体制也得到了重新的认识和评价。{13}最后也是最为重要的，1986年《治安管理处罚条例》第39条将治安行政案件纳入行政诉讼范围。这一规定在理论和实务界产生了广泛的影响。从审判程序上讲，治安案件关系公民人身财产权益重大，不宜适用民事诉讼程序审理，因此学界开始主张建立独立的行政诉讼制度，甚至成立行政法院。[34]从审判制度上讲，治安案件属于传统行政法领域，而且在实践中频繁发生，数量巨大，由人民法院经济审判庭受理显然不合适，因此各地人民法院开始试点设立行政审判庭。[35]随后，正如我们所看到的，不仅各级地方广泛设立行政审判庭，就连最高法院也于1988年9月5日设立了行政审判庭。行政审判庭的广泛设立从体制上打破了“大民事诉讼”模式和“大经济审判”理念影响下行政审判萎缩和消解的局面。
在1986年以来行政审判庭审判行政案件的基础上，1989年《行政诉讼法》第3条明确规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院设行政审判庭，审理行政案件。”这一规定表明我国采取了类似于英美法系的由普通法院审判行政案件的“一元制”体制。但与纯粹的英美“一元制”体制不同的是，我国制订了专门适用于审理行政案件《行政诉讼法》，这一点又类似于大陆法系德日等国二战以前的“一元制”。所以我们将现行行政诉讼审判体制称为“混合一元制”。这种行政审判体制也不同于原苏联东欧国家和我国改革开放初期的“大民事诉讼”、“大经济审判”模式，因为现行行政诉讼审判体制由设在普通法院内部的专门的行政审判庭，依照专门的《行政诉讼法》审理行政案件，而非由民事审判庭或经济审判庭依照民事诉讼程序审理行政案件。
总之，从清末《行政裁判院官制草案》到南京政府《行政诉讼法》，“二元制”行政诉讼体制在中国被确立；从1949年到改革开放初期，由于苏联审判体制的影响，行政诉讼审判制度并未独立发生；1986年以后“大民事诉讼”和“大经济审判”的格局逐渐被打破，1989年《行政诉讼法》确立了新的“混合一元制”行政诉讼体制。这一变迁也与世界范围内行政审判体制变迁相呼应——事实上，在二战以后随着两大法系的不断融合，德日等“二元制”行政审判体制国家已经改由普通法院审理行政案件，同时仍保留独立的行政诉讼法。[36]
【作者简介】
胡建淼，法学博士，国家行政学院法学部主任、教授、博士生导师；吴欢，法学博士，浙江大学光华法学院、浙江师范大学“法治中国化”研究中心兼职研究员。
【注释】
[1][美]塞缪尔•亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪等译，新华出版社1999年版，第250页。
[2]关于160余年来法律近代化历程的全面反省，参见范忠信：《中国法律现代化的三条道路》，《法学》2002年第10期。部门法学者的反省参见张新宝、张红：《中国民法百年变迁》，《中国社会科学》2011年第6期；赵秉志：《中国刑法的百年变革——纪念辛亥革命一百周年》，《政法论坛》2012年第1期；王志华：《中国商法百年（1904-2004）》，《比较法研究》2005年第2期等。
[3]参见应松年：《中国行政法的回顾与展望》，《法治论丛》2008年第2期；应松年：《中国行政法学60年》，《行政法学研究》2009年第4期；应松年：《中国行政法和行政法学的发展》，《中国社会科学》1998年第5期；应松年、薛刚凌：《行政诉讼十年回顾：行政诉讼的成就、价值、问题与完善》，《行政法学研究》1999年第4期；姜明安：《从人治走向法治——中国行政法十年回顾》，《求是学刊》1997年第6期；熊文钊：《中国行政诉讼制度实施二十年的反思》，《南京大学法律评论》2009年秋季卷等。中国行政法学研究会还以“中国行政法之回顾与展望：中国行政法二十年”为主题举行了2005年年会并出版了年会论文集，参见中国法学会行政法学研究会编：《中国行政法之回顾与展望》，中国政法大学出版社2006年版。
[4]法律史学界已经对这一段行政诉讼法史进行了很详细的梳理，尤其是青年学者宋玲博士和宋智敏博士，二人分别出版著作《清末民初行政诉讼制度研究》（中国政法大学出版社2009年版）和《从行政裁判院到行政法院——近代中国行政诉讼制度变迁研究》（法律出版社2012年版），还完成了多项研究课题，为本文的研究提供了重要的史实和史料的基础，惜乎两位博士均未从百年行政诉讼法制变迁的整体视角进行宏观反省。行政法学界一般认为，1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布实施首开“民告官”之先河，是新中国行政诉讼制度的历史起点。此种认识固有其道理，却割断了中国行政诉讼制度发展演进的历史逻辑与文化传承。令人欣喜的是，在笔者研究过程中，已经见到有学者将清末民初以来的行政诉讼法制变迁纳入到行政法学史研究的范畴（参见林莉红：《中国行政诉讼的历史、现状与展望》，《河南财经政法大学学报》2013年第2期），但该文侧重点仍在当下行政诉讼法制，缺乏对“民告官”传统的历史反省，对清末行政诉讼法制之滥觞也未提及。应松年先生曾经高屋建瓴地总结了民国行政法学的遗产，惜乎尚未对彼一时期行政诉讼法制变迁做出论述。参见应松年：《中国行政法学60年》，《行政法学研究》2009年第4期。
[5]行政诉讼法制涉及到依法行政、依法执政等重大法律和政治问题，当代中国行政诉讼受案范围的变化史就说明了这一点，参见胡建淼：《中国行政诉讼范围的演变与趋向——划定•限制•恢复•拓展》，《政法论坛》2005年第5期。
[6]草案全文见《大清光绪新法令》第二十册，商务印书馆1910年版，第115页以下。下引草案不注。
[7]该约法第14条规定：“人民得诉讼于法司，求其审判，其对于行政官署所为违法损害权利之行为，则诉讼于行政审判院。”参见夏新华等编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第610-612页。
[8]该草案第14条规定：“人民得诉讼于法司，求其审判；其对于行政官署违法损害权利之行为，则诉讼于平政院。”参见张国福：《民国宪法史》，华文出版社1991年版，第436页。
[9]该约法第10条规定：“人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈述于平政院之权。”参见夏新华等编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第157-159页。
[10]据民国行政法学家白鹏飞评价，平政院的体制“大体模仿德日诸邦，而尤似于奥国制”。参见白鹏飞：《行政法总论》，商务印书馆1927年版，第282页；台湾学者也认为，平政院“受理行政诉讼，是为我国有行政诉讼之始”，参见廖与人：《中华民国现行司法制度》（上），台北黎明文化事业公司1982年版，第127页。
[11]有关修订详情，参见陈铭聪：《台湾地区〈行政诉讼法〉立法沿革与修正研究》，//law.china.cn/features/2012-05/19/content_5020795.htm，2013年5月20日。
[12]于新年：《我国现在审判已有良好开端》，《法制日报》1988年7月20日。
[13]这些司法解释包括：1.关于行政诉讼法实施的综合性司法解释，这主要是1991年《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（已废止）和2000年《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》。2.关于行政诉讼中适用国家赔偿法的司法解释，这主要是1996年《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》、1997年《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》和2000年《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》。3.关于行政诉讼证据的司法解释，即2002年《关于行政诉讼证据若干问题的规定》。4.关于审理反倾销反补贴行政案件的司法解释，即2002年《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》和2002年《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》。5.关于规范行政案件案由的司法解释，即2004年《关于规范行政案件案由的通知》。6.关于行政案件管辖的司法解释，即2007年《关于行政案件管辖若干问题的规定》。7.关于行政诉讼撤诉的司法解释，即2007年《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》。
[14]这些法律法规包括：1.行政复议法。1990年国务院公布《行政复议条例》，1994年修订，1999年制订《行政复议法》，该法目前正在酝酿修订。2.国家赔偿法。1994年制订《国家赔偿法》，2010年通过《国家赔偿法》的修改决定。3.立法法。1990年国务院公布《法规规章备案规定》，2000年制定《立法法》，2002年国务院公布《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。4.信访立法。1995年国务院公布《信访条例》，2005年修订，现在有关单位正在酝酿《信访法》的立法。
[15]1902年签订的《中英续议通商行船条约》约定，“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律。英国允愿尽力协助以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”这一约定也被中美、中日和中葡续订商约所重申。参见范忠信、陈景良主编：《中国法制史》，北京大学出版社2007年版，第479页。1905年，修律大臣沈家本奏称：“方今改订商约，英美日葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”修律大臣伍廷芳亦奏称：“臣等奉命修订法律，本以收回治外法权为宗旨。”参见朱寿彭编：《光绪朝东华录》，中华书局1958年版，第5414页以下。
[16]《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，载《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第42-43页。
[17]参见朱寿彭编：《光绪朝东华录》，中华书局1958年版，第5577-5579页。
[18]参见胡建淼主编：《行政诉讼法学》，法律出版社2004年版，第1-2页。
[19]参见何勤华：《论新中国法和法学的起步——以“废除国民党六法全书”和“司法改革”为线索》，《中国法学》2009年第4期。
[20]参见陶希晋：《谈谈民法通则的制定及其他》，《法学季刊》1986年第3期。
[21]参见张尚鷟：《论改革与行政法》，《中国政法大学学报》1984年第4期。
[22]陶希晋：《谈谈民法通则的制定及其他》，《法学季刊》1986年第3期。
[23]民国南京政府《行政诉讼法》1949年以后在我国台湾地区继续施行，其间经历了1969年和1975年两次修正，并在2000年经过全面修改，此后又经历2007年6月、2009年12月、2011年5月和2011年11月四次局部修正。所谓的台湾地区“行政诉讼法”经过历次修正，其功能定位也从制定之初的变法图存转变为依法控权，按照台湾地区的说法就是落实“司法为民”，“与世界人权标准接轨，符合依法治国理念与人权保障要求，落实民主宪政国家以法治国原则”。我们可以看到，虽然相隔海峡，政治经济制度根本不同，但是两岸行政诉讼法制的变迁历经殊途，终于同归。有关台湾地区行政诉讼法制的详细考察，参见汤德宗、王鹏翔主编：《两岸四地法律发展》（上册），台湾“中研院”法律学研究所筹备处2006年版，第259-323页。
[24]朱寿彭编：《光绪朝东华录》，中华书局1958年版，第5579页。
[25]《行政裁判院官制草案》序，载《大清光绪新法令》第二十册，商务印书馆1910年版，第115页。
[26]参见邱远猷：《〈鄂州临时约法〉研究》，《历史教学（高校版）》2007年第3期。
[27]该草案第86条规定：“法院依法律受理民事、行政及其他一切诉讼，但宪法与法律有特别规定者，不在此限。”参见夏新华等编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第447页。
[28]袁氏通电称：“今草案第八十六条‘法院依法律受理民事刑事行政及其他一切诉讼’云云。今不按遵约法另设平政院，使行政诉讼亦隶法院。行政官无行政处分之权，法院得掣行政官之肘。立宪政体固如是乎？”参见吴宗慈主编：《中华民国宪法史》（前编），大东书局1924年版，第52页。
[29]民国宪法性文件中关于“平政院”的存废几经反复，无不反映了司法权与行政权的博弈。1919年的民国八年宪法草案延续了行政审判“二元制”模式，规定：“法院依法律受理民事、刑事及其他一切诉讼，但行政诉讼由平政院裁决。”1923年的《中华民国宪法》（史称“贿选宪法”）再次推翻了“二元制”的司法体系，规定：“法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼；但宪法及法律有特别规定者，不在此限。”1925年段祺瑞政府制定的《中华民国宪法》继承了“贿选宪法”关于行政诉讼的规定，废除了平政院的设置，由法院统一受理所有诉讼。对此问题的深入论述，参见李启成：《清末民初关于设立行政裁判所的争议》，《现代法学》2005年第5期。
[30]参见孙光妍、于逸生：《苏联法影响中国法制发展进程之回顾》，《法学研究》2003年第1期。
[31]参见杨小君：《试析行政诉讼与民事诉讼的差异》，《西北政法学院学报》1987年第3期。
[32]彼时的《苏联和各加盟共和国民事诉讼法纲要》第一条即规定：“民事诉讼立法规定由民事法律关系、家庭法律关系、劳动法律关系和集体农庄法律关系中产生的争议案件的审理程序，以及由行政法律关系中产生的案件和特别程序案件，除苏联和各加盟共和国立法所规定的个别例外，一律按照一般诉讼规则审理。”转引自杨小君：《试析行政诉讼与民事诉讼的差异》，《西北政法学院学报》1987年第3期。
[33]苏联经典的社会主义法学理论不承认私有制的“民法”，认为社会主义国家不存在“私法”关系。同时，以计划经济体制下的“行政管理”为基本精神的苏联行政法也导致了经济行政法的异常发达。其结果就是，经济法作为一个调整“纵横统一”法律关系的“无所不包”的新型法律部门横空出世，并且十分明显地“侵入”甚至“取代”了传统的民法和行政法领域。有关论述可参见陈汉章：《苏联经济法学派与民法学派五十年的争论及其经验教训》，《中国法学》1986年第2期。较为晚近的讨论，参见肖江平：《经济法定义的中国学术史考察——侧重于经济法调整对象》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2012年第5期。
[34]参见朱维究：《我国应当建立独立的行政诉讼制度——兼论民事诉讼与行政诉讼的关系》，《政法论坛》1987年第3期。主张建立行政法院者，如郑传冲、张明成：《我国应当设立行政法院》，《现代法学》1986年第2期；常保国：《试谈建立中国特色的行政诉讼制度》，《政法论坛》1986年第4期。
[35]参见于松波、方志成：《面临新任务一些法院积极筹建行政审判庭》，《人民司法》1986年第12期。
[36]参见胡建淼主编：《行政诉讼法学》，法律出版社2004年版，第3页。
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