【出处】《西南政法大学学报》2011年5期
【摘要】结构功能主义者视角中，结构是社会系统的框架模式，功能则体现为社会关系的实际运行，结构的变迁必会导致功能的调整。合作理念与公共治理模式的出现打破了传统行政法结构的平衡，在消极立法、积极行政的情境下，司法理应发挥利益协调的社会整合功能来缓解这一结构的紧张关系，以维系结构的适应能力。
【关键词】结构功能主义；积极行政；能动司法
【写作年份】2011年


【正文】

诚如日本学者南博方所言，行政是“有生命之物”{1}。既是有生命之物，其内涵便会随社会演进而变化，进而推动行政法基础理论与发展模式之变迁。为理清变化过程，拙文尝试以“结构”为分析工具深入行政法结构中剖析其运行机理。行政之动态发展对传统行政法结构产生了冲击致使其张力不足，公共行政演进下行政目标之变化推动行政法理念与结构向更高层次发展。为维持结构的动态平衡即立法、行政、司法各子系统功能的协调一致，必须对结构进行整合以维持结构的完整性，并使其具备更高级的适应能力。从理论来讲，结构的整合程度取决于各角色间功能的协调状况，各角色都应负担着整合的使命，但由于立法的滞后性与行政的不自觉性，这一结构整合使命逐步向司法转移，致使司法功能得以重塑。可将这一路径概括为：行政之变化致使行政法结构失衡并呼唤司法之功用。

一、结构功能主义下的行政法体系解读

(一)结构分析方法简述

帕森斯在对社会系统进行深入考察的基础上提出了维持社会动态平衡的AGIL功能分析框架[1]：其将社会系统视为一个逐级分化、纵横展开的由多层次多功能子系统叠成的组织模式；每个子系统都存在结构上的分工并发挥着特定的功能，它们自我调节并相互支持，维系着社会作为一个整合系统的存在；当某些子系统发生变化时，其他子系统应作相应的调整，通过不断分化与整合机制维护动态的秩序平衡；各子系统间之所以能充分发挥功能在于其拥有一套被社会成员广为认同的共识性价值体系{2}。可简要抽象归纳结构功能主义的基本径路：以结构为核心；不同的角色在结构中发挥不同的功能，即功能体现结构；结构的本质体现为一种规范，即秩序；价值是社会系统维持特有结构的深层力量，是构成社会秩序的条件。借助这一分析框架，本文将行政法体系解释为由具有潜在逻辑的立法、行政、司法子系统建构的模型，维持这一模型运行的深层力量即是行政法理念，结构体现的本质即为一定行政目标下行政法律秩序的生成。结构功能主义作为一种方法论其立论着眼点在于建立社会互动的稳定模式，倾向于解决社会系统的维系问题即为稳固的统治形式作论证，导致其过分重视社会系统宏观的政治意义而缺乏经验之可操作性，这也是后结构主义对其批判的焦点。本文将从以下方面克服此缺陷：一是仅就行政法体系作为社会单元展开论述，剥离其政治含义；其次，论述中注重与具体的制度和规范相联系，提高实用性。

(二)传统行政法模式分析

得益于17、18世纪经典宪政理论，在自然权利、有限政府、人民主权、分权制衡等学说的基础上，西方历史上出现了新的宪政主题及法治框架。“宪法意味着一个政治社会的框架，其目的是为了制约权力。”{3}实现法治的两个要素即“首先，国家的一切权力根源于法，其次，法必须建筑在尊重人类人格的基础上。”{4}王名扬教授指出“行政法学只能在法治国条件下才能产生，从资产阶级提出法治国思想，到把这种思想变成一种制度，经历了一个曲折的过程”，{5}而这一过程的展开是以控制权力的形态出现的。此阶段被移植于国内形成了中国行政法真正意义上的传统理论，即“控权论”。在此模式下行政法以权力的合法性规制为中心，其结构表现为：一套由人民选举产生的代议机关制定的法律规则，行政活动依照这一规则展开，行政程序也是为了让行政部门严格按照法律来活动，法院通过合法性审查来核实行政活动是否按规则进行，其规范作用即是通过规制权力来保障权利与自由。斯图尔特教授称之为“传送带(transmission belt)模式”{6}。这一模式体现的结构是民主集中制下由立法发射出行政与司法而组成的三角形支架结构，以控权为行政法理念的传统结构着实发现了行政的权力特质并使立法与司法皆指向行政，其所有意义在于为行政权力提供一个合法性的解释或评价框架而防止其异化，体现的即是以秩序行政为核心的消极行政法律秩序。(如图示)

二、“行政”扩张与行政法结构的失衡

(一)行政领域的扩张与合作理念的产生

自19世纪以来，公共行政之发展促使国家职能发生了重大变革，行政国的确立与福利国家的到来宣布了有限政府的破产。行政权凭借其独特的敏锐性来回应迅速变化的复杂现实而深入到社会生活的各领域，积极行政成为必然。同时，行政权的重心开始向社会福利领域转移，其内涵发生了巨大变化，各国学者对这一事实采用了不同描述。例如在大陆法系，某些国家如日本等或地区(如我国台湾)将政府积极采取措施保障生活、提供福利、增进公共福祉之类型称为给付行政，如社会保障行政、资助行政等。德国学者厄斯特·福斯多夫将这一政府职能在秩序行政上之新扩张界定为服务行政，在法国，对社会生活提供越来越广泛的种类繁多的服务被界定为公共服务行政。福利国家将公共利益视为行为的动机，在追求公益的情形下可将个人权利限制到最小范围，这给新自由主义的复兴带来契机。德国著名宪法学者Hans Peters于1970年代初具体阐释了“辅助性理论”(the principle of subsidiary)，其具体内容为“公民个人的生活需要自我负责，尽自己所能努力实现自我发展；同时鼓励社会团体积极组织起来，团结互助共同为促进社会福祉服务；个人自我负责与团体协作优先于国家在给付行政方面所负的责任，”{7}以此来保证公民积极主动追求幸福的自由和权利。国家并不是社会福利的唯一来源，“现代行政追求的是‘善治’，‘善治’的本意是政府与公民对公共生活的合作管理，是双方利益的最佳状态。”{8}这一行政目标即是要求公共产品和服务以最优的方式提供，实现公共利益与个人利益整合之最大化。即在合意理念的引导下通过公共行政主体间、公共行政主体与相对人间的协商、沟通来建立信任的伙伴关系，通过提高公众认同来实现公共治理。

(二)新公共治理模式的诞生

在公共行政改革推动行政目标变化的过程中，“人们在积极地思考和探索一种既能发挥政府的比较优势，又能发挥市场和第三部门比较优势、能有效生产和提供公共产品和公共服务的新机制”{9}即促成新型公共治理模式的诞生。新模式应有以下特征：(1)调整领域扩大化：从横向来看，积极为公民提供生活保障和福利是现代行政的一个方面，不容忽视的是维护社会公共秩序和公共团体存续的传统行政目标依然存在且事实上逐步增长。同时，现代行政不仅调整人与人间的关系，还调整人与自然的关系，《环境保护法》、《野生动植物保护法》等就是例证。从纵向来看，为避免市场的盲目性与自发性，政府应当对市场进行宏观调控并为市场经济规律的运行提供保障和服务，对私人企业、社会团体等提供的过去由政府提供的公共服务事业(例如医疗、教育、娱乐等公共产品)进行必要干预。(2)治理主体多元化：为优质的完成行政目标，政府越来越多地与行业协会、中介组织、高等院校、基层自治组织等各种非政府组织、非营利性组织进行互动，促进了公私合作的发展。(3)行为方式多样化：合意理念的引入致使行政目标的优质实现不再仅是单方决定而是多方意志协商的结果，相对人的参与意见可能会对行政行为产生实际影响，这就导致政府、社会团体、公民间以激励、磋商、协商、指导、建议、谈判、说服等主的柔性化、弹性化行为方式产生，并有逐步取代强制、命令等刚性行政行为的趋势。(4)治理依据混合化：国家立法远不能满足公共治理模式的需求，社会公权力主体自我管理章程、各主体间为行政目标达成的协议、行业标准、行政裁量基准以及村规民约等众多事实上有约束力的规则亦成为治理依据，它们是行政行为柔性化与多样化的必然结果，其成为依据之根本在于得到法律明示授权或默示认可。

(三)对“传送带模式”产生的冲击

1.行政之正当性与合法性(合法律性)危机的产生

“传送带模式”下行政之法律合法性源于行政之政治正当性，即通过民意机构制定的法律来完成这一转换。“行政是否具有政治上的合法性，就是看行政是否与法律一致，”{10}从而淡化了对行政之政治正当性的关注。而现代行政扩张的事实表明，行政不仅体现为法律的执行，而且是以行政目标为导向的综合管理活动，其本身体现为一种政治过程。行政的依据并非皆来源于民意机关制定的法律，“民主赤字”下的行政正当性受到拷问。公共治理模式下的综合管理活动使行政机关拥有更为广泛的行政自由裁量权，对其进行符合法律即形式合法的评价已失去意义。为缓解行政之正当性危机，并将之转化为新的合法性支持，有学者试图通过协商民主理论引入公众参与模式来增强行政过程的民主性，以此消解行政的正当性拷问，并以之作为代议制民主下立法解释模式的有效补充。有学者回避行政正当性的追问，而将行政的合法性等同于行政的有效性，即认为效用和效率是评价行政合法性的实质因素。这皆是从行政自身出发而做的自我正当化努力。如果仅将合法性审查标准把希望仅寄托于完善的立法，而滞后的法律永远无法满足生动的社会现实，就会使自由裁量权而产生的合法性危机，这从司法实践中合法性与合理性表述的胶着纠缠中就可看出，只不过这一现象在积极行政背景下更为突出。

2.传统控权模式解释功能的匮乏

行政目标的转变与新公共治理模式的出现迫使行政不再仅是执行法律，而是开展以行政目标为导向的综合管理，实现“善治”。合作理念下积极行政法律秩序不再满足于形式合法的要求，行政行为应当具有优质、有效等实质内容，并且要让行政相对人的利益得到反映并使其参与到行政过程中且对其内容和结果产生(实质)影响。这一变化着实对传统行政法结构产生冲击，其无法不对关注行政目标由消极转为积极产生并尽力确保积极行政法律秩序的生成，而这超出了仅关注行政合法性而疏于对行政目标关注的传统控权结构之承载范围和承受能力。如前所述，行政已否定了立法事无巨细的可能性，同时，新公共治理模式的产生使行政行为的主体、内容方式和依据皆发生了实质性变化，对其各要素进行符合制定法意义的评价已不能反映现代行政法理念的需求，以控权为内核的消极“传送带模式”之立法、行政、司法的“发射线结构”不能满足合意理念下行政目标的实现。总之，这一现象概括为行政目标之膨胀与扩张事实对行政法理念产生了冲击并致使传统行政法结构张力不足，这是推动结构变迁的本质原因。

三、司法之结构整合与行政诉讼功能之变迁

(一)司法的结构整合使命

从逻辑上讲，为促使合作理念下积极行政法律秩序的生成，各子系统皆应对支架性结构作出功能调整并实现整合，即“调整和协调结构内部的各子系统，防止任何严重的紧张关系和不一致对结构的瓦解。”{11}整合的程度则取决于结构中诸子系统的功能互动和协调状态。就立法而言，其功能本应将经济学、政治学、公共行政学等学科的研究成果，如转变行政目标、合理配置政府职能等客观规律上升为法律，即为这一过程提供规范化的操作规则来整合结构，但如斯图尔特所言“行政管理是在实行一种实验”，“如果管理事项在政治意义和经济意义上是变动的，由于这种参数的经常性变化，从根本上排除了可以在任意长的时间内始终如一的予以奉行的详细政策的可能性。”{12}立法的滞后性与稳定性对动态发展之行政事实的规范意义已趋于衰弱而只能被动承认其合理性。相对立法而言，行政的灵活性具有促使结构整合的机动性，但作为致使结构失衡和推动结构变迁的内生因素，行政权尤其是自由裁量权在行政目标实现以及法律秩序的生成维持中缺乏自觉性，需要依靠其他子系统的整合力量来发挥功能。而司法在结构属于中立地位，“能够‘冷静的重新考虑’，从而可以表达出我们最基本的价值观念”{13}。结构内部的分化程度越高，整合的作用就越重要，善治政府之合作理念下积极法律秩序期待司法作出能动回应来维持支架结构的动态平衡。结构整合的概念为我们打开了分析司法的新视野，在结构论的体系中有望获得关于司法功能新的认知。

(二)行政诉讼功能变迁

《阿毗达摩顺正理论》卷十四云：“谓有为法，若能为因，引摄自果，名为作用，若能有缘，摄助异类，视谓功能。”{14}此谓功能与作用之区分。行政诉讼的作用体现为制度的原质性产物，而功能更多体现出制度对特定时空环境的主动建构意义。在传统结构中，行政诉讼总以谦虚抑制的态度来独善其身，消极中立的态度致使其沦为毫无意志的实现法律的工具，发挥着引摄自果的控权作用。控权之消极行政法理念造就了行政诉讼的工具价值，这也是保证传统行政法结构趋向平衡状态的基本因素。在结构失衡的情境下，整合使命实则让司法负起积极的担当，司法不再仅是附属于立法之机械操作者，即通过事实与规范的衔接进行三段论的逻辑化是非判断，其应通过程序机制的运行来维持结构的动态平衡，实现社会治理并确保行政目标的实现。合作理念意味这种现代行政法结构应是调动而不是压制各社会力量实现积极行政法律秩序。行政诉讼需要能动的摄助异类，这就需要重构一套区别于形式合法性评价模式的司法能动治理机制。从行政角度来看，传统控权模式仅关注行政之形式合法性，合作理念之现代行政法结构不仅关注行政是否符合制定法，也关注行政行为优质、合理、有效等其他要素，这些要素将被不同程度地纳入司法治理机制的调控范畴。从行为主体看来，行政法理念既要保证公共治理主体积极有效行政实现公益，又要保护公民个人利益的实现或不受侵害。这就要求司法治理机制在保证公共行政的有效性及合法性与确保公民利益的实现和不被侵害间发挥能动作用，从而使公共利益与个人利益在不违反各自最低价值目标的前提下实现利益协调，以此整合与立法、行政的功能，维持结构的平衡。当然，司法能动机制对公共行政与公民的态度是不同的，由于行政“其本身能自觉的拥有权力，并依据所拥有的权力进行施政，采取各种措施以适应环境变化”，它具有积极行政的冲动和责任，这仅需要司法予以尊重与监督即可。不容忽视的事实是，合作理念要求权力运行方式以更柔性化和隐蔽性的方式出现，虽然权力的目的和行使手段发生了变化，但“权力意志根植于统治他人并使他人受其影响和控制的欲望”{15}是不曾改变的，多样化的行政行为仍以权力为基础或背景，权力还是权力。而对于公民利益而言，反而在积极行政过程中更具有被侵害和阻止实现的可能性，需要司法以积极的态度予以保护。总之，行政诉讼的整合功能主要通过权力制约机制与利益协调整合机制来实现，从而达到维护积极行政法律秩序的目标。司法能动的回应最终应该体现于《行政诉讼法》的修改中，这是立法、行政、司法三个子系统不断互动、调试、整合所决定的，亦是促使行政法结构稳步变迁的动因。

四、功能变迁之行政诉讼体系变革

(一)重构实质合法性评价机制

从权力来源看，在“无法律则无行政”的有限政府破产后，政治权力之权威不仅由代议制民主下的制定法衍生，也当有其他合法化资源来赋予。“在现代社会，有组织的政治共同体的行动并非自动合法化的，事实上，他们的行动与合法性之间总是存在着某种潜在的紧张关系，司法制度和程序的发展提供了缓解这种紧张关系的途径。”{15}即通过司法程序的制约和抗衡来获得政治权威的正当性支持。对于政治合法化问题，人们热衷于讨论参与式的民主，“而未将规约政治权力看作是制度化建设的范畴”{16}，而能动司法机制的建立可用来评价治理活动是否符合公共利益，从而成为在个案中化解行政之正当性危机的路径。

从权力运行来看，评价体系中组成要素的划分与审查标准的采纳将直接反映司法回应的强度。组织要素的划分是一个逻辑问题，即其应囊括行政行为外延且具有内在逻辑联系，而审查标准的确立则是一个价值判断与利益选择的过程，对于不同的组成要素，审查标准应有所差异。迪普洛克勋爵将英国司法审查的标准归纳为“illegality(不合法)、irrationality(非理性)、procedural impropriety(程序不当)”{17}这三项审查要素相互作，共同构成对行政行为法律问题的评价，其既不妨碍行政权尤其是自由裁量权的灵活行使，又能对其进行实质监督，确保行政目标的实现。其中将正当程序作为审查标准在合作理念的背景下尤其具有意义，公共行政主体是否经过正当程序与相对人进行沟通从而达到充分有效的利益表达和实质参与作为判断行政行为实质合法性的标准，将真正体现行政活动中引入公共参与机制的价值。另外，对抽象行政行为、非诉执行案件则需要另外的审查标准。同时，就行政诉讼的审理规则而言，法官应当充分运用法律原则、司法惯例、先例、学理学说等作为衡平个案的依据，来回应司法审查的实质合法性评价标准。

(二)扩大行政诉讼受案范围

从点上来看，《行政诉讼法》将保护范围限定为“合法权益”即“法律所承认和保护的利益”{18}。权益实则变为一个受到制定法严格限定的概念，尤其是在《行政诉讼法》第11条的限制下，制定法确定的权利之外的大量公法利益不被保护。服务行政的兴起使得政府在履行新生职能的过程中民众的新生利益也缤纷出场，以作为政府恩赐的利益亦变为一种正当有效的要求，民众获得提供公共物品的请求权，这从英美国家之“特权—权利”以及德、日等国“反射性利益—权利”[2]间不可逾越的鸿沟被打破就可看出。为顺应局势，有关司法解释将“法律上的利害关系”代替“合法权益”来扩大受案范围，但这一概念在理论与实务界皆鲜见对其进行具体解释，将一个不具有独立确定性的范畴来确立起诉资格未免过于轻率。而范围的扩张仅需词义外延之扩张即可解决，即权益不仅指法律认可和保护的权利和利益，也包括“根据法律的目的和精神应该保护的利益”{19}。从面上来看：公共行政改革的深入导致公共治理模式下治理主体呈现多元化的趋势，以“行政主体”为标准来确定被告资格已不能适应社会现实。公共团体介入到行政主体与相对人中形成不同的双方法律关系，甚至有时还会形成三方法律关系，其中凡涉及公共治理中治理者与相对方的争议都应当纳入行政诉讼的受案范围。

(三)审查公共治理规则

新公共治理模式下的治理规则是一个极富包容性的概念，其不仅包括法律、行政法规、地方性法规、规章、其他规范性文件，例如行政机关制定和发布的决定、命令、指示等，还包括所谓的“软法”。同时，公共治理规则又具有特殊性，其在某些范围内又成为法院审理案件的依据，例如法律、法规。为避免公共行政主体成为规则的制定者、实施者兼裁判者，部分公共治理规则应当接受合法性的检验。法律、地方性法规由立法机关制定，不在讨论之列，行政法规因其制定机关的高位阶性可暂时放松警惕，而规章及其他规范性文件则成为审查的临界点，理论界将抽象性行政行为纳入司法审查范围的呼声愈演愈烈，司法实践中亦将其选择性适用的“参考”依据来进行侧面审查。为维护法律体系的统一性，顺利搭建实质合法性评价体系，抽象性行政行为以及“软法”等公共治理规则必须接受合法性的质问，在得到法律明确或默示的认可情况下作为诉讼的证据或论据，以增强案件的说服力。

(四)确立行政诉讼调解制度

行政诉讼不适用调解的根本原因在于“公权力不得自由处分”，监督行政机关依法行政的目的不允许法院以调解方式结案。但《行政诉讼法》第51条有关原告撤诉的规定实则导致司法实践中变向协调大量存在。尤其是2008年最高人民法院《关于行政诉讼撤诉问题若干的规定》颁布之后，协调结案之风愈演愈烈，某些地方法院将调撤率作为法院年终考核指标之一。尚勿论调解撤诉制度是否对权力监督机制造成了冲击，合作理念的更新以及自由裁量权的广泛存在已然为调解制度打开了天窗，是否确立调解制度已不是争论的焦点，关键问题在于调解制度应当怎样承担起行政法理念赋予的使命，换言之，调解制度的确立并非意味着对公共利益或是个人利益的损害，其应当在多大的容许性空间内促使公共利益与个人利益之让步或协调才是确立调解制度应考虑的问题。




【作者简介】
谭宗泽，西南政法大学教授，法学博士；杨靖文，西南政法大学行政法学院硕士生。


【注释】
[1]在帕森斯“社会系统”的理论分析框架中，A(adaptation)指适应；G(goal attainment)指社会系统谋求自身目标实现的能力；I(integration)指整合，指社会系统协调各种关系的功能；L(latency pattern maintenance)指维模，社会系统维持自身独特模式的功能；本文主要从整合和维模角度展开分析。
[2]“特权—权利”与“反射性利益—权利”的划分表明公民在公法上的利益受到严格限制，随着“特权”理论与“反射性”理论的衰弱，越来越多被视为政府恩赐的“特权、反射性利益”被扩大的解释并被纳人权利的范围，制定法的限制已经无法适应利益的涌现。


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