【出处】《中外法学》（京）2007年5期
【关键词】中国行政诉讼
【写作年份】2007年


【正文】

　　在学术界有关司法功能的讨论中，司法被赋予了下述功能中的一种或几种：纠纷的解决者、社会进步的推动者、规则的确立者、民众参与的平台。由于行政诉讼直接触及行政系统的神经，它也成为一个国家法治水平的晴雨表。在当下国家治理总体目标的指引之下，尽管中国的法院和其他行政部门存在一定的职能区分，但是行政诉讼作为一种行政纠纷的解决机制，并没有像一些论者所预期的那样，分流行政纠纷，缓解上访洪峰给政府带来的巨大压力。至于日常的司法实践，法院则是一直在追求法律效果和社会效果相一致的司法政策指导之下运作的。这样一来，法院在实践中的具体作用就和学术界有关司法功能的规范分析存在很大的差距。

　　本文将首先去讨论现有的几种有关司法功能的观点，并指出所有这些学说在面对中国行政诉讼时候都会表现出其理论上的不足。接下来，文章重点讨论法律效果与社会效果相结合这一司法政策对行政诉讼结构、运作和功能的影响。考虑到本文是从行政诉讼的角度来考察中国司法的功能，文章第三个部分将从行政案件的立案、审判和执行这三个阶段来讨论行政诉讼在中国社会呈现出来的面貌。在讨论立案问题的时候，文章进行了一个类型化的分析，指出法院为自我表现保护进行司法抑制、其他官僚机构的压力、法院中的非制度性因素这三个方面共同带来了行政诉讼立案难的问题。文章进一步在审判这部分中对所谓中国行政诉讼的高胜诉率提出质疑，在最后有关执行阶段则特别指出基层法院在行政诉讼中重非诉行政案件，轻行政审判所导致的法院司法功能的缺位和行政功能的凸显。中国的行政诉讼是在法律与政策、实质正义与程序正义、维护政府权威与实现个人权利之间游移的选择性司法。由于选择性司法没有确定性，当事人无法形成稳定的预期，合理安排自己的行为。从功能角度来说，行政诉讼也肩负着多重的使命。文章在第四个部分就结合具体案件讨论中国行政诉讼的多中心主义的特征。

　　如果我们从内部视角观察中国行政诉讼的运行，把它概括成选择性司法，[1]那么，我们从外部来看待中国行政诉讼，那它就是一种嵌入性司法。法院的人、财、物控制在党和政府的手中，它从来都没有形成自己独立运作的逻辑。它是深深嵌在整个党政的运作机制之中的。从来都没有一个独立于整体性的党政运作机制之外的司法。从这个意义上来说，选择性司法并非是法院自己选择的，而是它所处的社会、政治、经济环境所决定的。选择性司法和嵌入性司法成为中国行政诉讼领域多中心主义司法[Polycentric Adjudication][2]的两个最为突出的方面，它们共同构成了对中国法治的最大挑战。

　　一、司法的功能：从纠纷解决到公众参与

　　[一]司法的功能：通过司法实现纠纷解决

　　苏力的《送法下乡》可以说是提供了中国法律社会学研究的一个典范。他采用功能主义的进路，以中国基层法院运作为横断面，为我们提供了一幅当代中国基层社会司法的图景。他一方面继承了法律社会学的基本命题，从社会的角度来审视法律，其中尤其突出的是他对司法职能的分析。他在《送法下乡》一书中对基层法院的职能和更高级别法院的职能进行了区分，提出了前者是以纠纷解决为主，而非基层法院则更为关注规则之治。另一方面，他又提出了在一个不平衡发展中的大国现代法治工程面临的种种问题，比如说作为地方知识的司法知识、民间习惯法、乡土法律人等，从而对以程序为中心的现代主义法治观提出了重大的挑战。[3]

　　不过，从描述层面来说，在中国，不只是基层法院，而是所有的法院都有纠纷解决的功能。尽管从规范分析的角度来说，法院级别越高，其统一法律的作用应当越突出。[4]但是在中国的司法实践中，中级法院的纠纷解决功能不一定会弱于基层法院。中级法院承担着大量的纠纷解决工作。其中的一个重要原因是，中国实行的是二审终审，上诉案件是经过二审才得到解决的。另外，还需要特别指出的一点，中国存在的审判监督程序本身也是鼓励纠纷解决的职能的。从理论上，审判监督程序使得一个案件永远无法终局，当事人可以向从基层法院到最高人民法院的所有层级的法院不断申诉。第三个方面的原因是，依照中国目前诉讼制度的安排，无论是基层法院，还是最高法院；无论是初审法院，还是上诉法院；它们都同时具有事实审和法律审的功能。从这三个方面，我们可以看出，中国的各级法院都是非常注重个案纠纷的解决的，但法院在通过个案形成先例，实现规则之治方面有很大欠缺。

　　[二]司法的功能：通过司法促进社会进步

　　把司法的功能定位成纠纷解决其实是从传统的民事审判的角度对司法作用所进行的概括。传统的民事审判具有以下方面的特征：诉讼是双方的，也就是说它是发生在相互对立的原告与被告之间的，而且是在胜者全得的基础上作出判决的；诉讼是面向过去的，因为争议是围绕着已经发生的事件而展开的；权利和救济的相互依赖性，原告得到的赔偿是由被告因为违约或者侵权所产生的侵害来决定的；诉讼是自我限缩的，判决的影响仅及于案件的当事人；一旦判决作出，法院对案件的介入就结束了。诉讼的程序是由当事人控制的，也就是说，诉讼程序是由当事人提起和引导的。这种传统的审判观念反映的是十九世纪的社会观，认为社会和经济安排主要起源于自主的个人行为。[5]

　　但是，随着国家立法开始越来越普遍地介入社会、经济领域，这种传统的司法审判职能受到了日益严峻的挑战。行政立法涉及的社会范围十分广泛，公法诉讼涉及的案件事实要远远超过传统的民事诉讼；行政立法影响所及的当事人更为广泛，传统诉讼中狭义的原告概念已经不敷使用；行政诉讼中对于法规解释和案件事实发现的更高要求也使得案件不可能仅仅限于当事人双方之间，而必然要引入更多的诉讼参与人，比如说专家证人、法庭之友等等。这也是和美国五、六十年代民权运动、妇女解放运动风起云涌，而美国最高法院则因势利导，作出了一系列影响深远的推动社会进步的判决，比如说在1954年的布朗诉教育委员会[Brown v. Board of Education]案件中宣布“隔离不平等”，废除种族隔离，真正实现黑人与白人同样的受教育权利。而1973年的罗伊诉韦德[Roe v. Wade]案则是赋予妇女以堕胎的权利。这一系列具有革命性意义的判决引发了学术界对于传统司法职能的批判与思考。亚伯拉罕·蔡斯[Abram Chayes]在1976年发表了《法官在公法诉讼中的角色》一文，开始对传统的以私法诉讼为基础建构起来的诉讼理论提出挑战，认为纠纷解决是一种传统的司法职能，但是在行政国家已经是事实的当代社会，其角色将会被法院在公法诉讼中所具有的促进社会进步的职能所替代。蔡斯教授将公法诉讼的特征归结为以下几个方面：诉讼的范围并非完全内在地给定的[exogenously given]而主要是由当事人和法院来型塑的；当事人的结构并非固定的就是双方的，而是拓展性的和可变的[sprawling and amorphous]；事实探究的过程并非历史性的和司法性的，而是预期性的和立法性的；救济也不是对于过去受到的损害加以补偿，它常常是未来导向的，案件判决对于许多人都会产生影响，包括那些根本没有参与案件的当事人；救济可能是协商的结果而不是法院强加的；法官并不是消极的，其职能不只限于分析和解释适用于案件的法律规则，法官的角色是主动的，不仅有责任进行可靠的事实发现，还要为保证案件有一个公正可行的结果而恰当组织和塑造诉讼；诉讼的客体并非当事人之间的纠纷，而是有关公共政策实施带来的挑战。[6]

　　社会发展带来对司法革新的要求是一回事，而司法机关能否顺应潮流，有力回应时代的需求则是另一回事。尽管美国最高法院在六十年代表现出来的在权利保护领域的积极姿态受到社会的欢迎，人们对于最高法院在1930年代罗斯福新政刚刚开始时候以司法能动主义的姿态频频宣布国会在社会领域立法违宪的做法记忆犹新。在蔡斯文章发表的第二年，唐纳德·霍维茨[Donald L. Horowitz]在1977年出版的《法院和社会政策》一书中则是明确指出传统的司法职能在面对大量涉及社会政策争端的问题上左支右绌，已经完全无法适应社会变革带来的对于司法职能的新需求。一方面是为了对蔡斯教授提出的公法诉讼模式予以完善，另一方面是为了回应霍维茨教授对司法介入社会政策问题的质疑。耶鲁大学法学院的欧文·菲斯[Owen Fiss]从社群主义角度出发，提出了一个更为完整的，更适合美国当代社会的司法理论。他将自己的这种理论称为“结构性诉讼，”其追求的是通过诉讼来改变社会。他的理论和传统的纠纷解决理论有下面这样的一些差别：传统的理论是个人主义导向的，案件审理只关注当事人双方；而结构诉讼理论则是群体导向的，他不只关心当事人双方，也关心其他受到案件影响的人的福利。前者只关心案件本身得到解决，公正在当事人之间得到实现；后者诉讼的主题或者说司法调查的焦点不是个别事件本身，而是危及宪政价值或者组织结构的社会条件；前一模式中，受害者就是起诉者；而在后一模式中，受害者不是个体，而是一个群体，比如说监狱中的囚犯或者社会福利的申请者，诉讼中的原告或者被告不过是该群体的发言人；前一模式中，受益者是案件的一方当事人，而在后一模式中，受益者是整个的群体。[7]

　　不过，我们必须要清楚了解的是，所谓通过法院实现重要的社会变革是有一些前提条件才能够实现的。法院的消极性意味着法院并不能决定将会有什么样类型的案件被起诉到法院；其次，每个案件都是个别提出的，案件与案件之间没有什么协调性。即使在有协调的情况下，又会出现协调者如何从被协调者那里获得授权的问题。除非存在一些在特定领域进行诉讼，以推动其原则追求的组织。他们谨慎地选择案件类型、法律问题以及管辖法院，这样集中的努力将会取得成功。[8]杰拉德·罗森伯格[Gerald N. Rosenberg]在《空想：法院能带来社会变革吗？》一书中就指出，如果没有政治上的跟进、公民支持以及守法的动因，法律本身并不能够带来重大的社会变革。[9]试图通过法律工程来实现社会正义会面临下面的三个制度上的困难。第一，宪法权利的限制性使得法院不可能有效地对许多重要的社会改革的主张加以回应，从而降低了通过法院来实现民众动员的可能性。第二，司法机关缺少产生重要社会改革所必需的相对其他机关的独立性。第三，法院缺少推动实施相应政策和安排重要社会改革的工具。[10]

　　具体来说，试图通过法院来实现社会变革会面临一些具体的障碍：“重要的法院改革通常需要大量的支出，而法官并没有能力去要求其他部门去支付这些必要的费用。公共行政改革这一重大社会变革就凸显了法院手段的缺乏以及它对其他机关的严重依赖性，从而表明了通过法院实现社会变革的限度。首先，没有政治领导人的支持，行政官员很少有动力以牺牲自己的利益为代价来执行法院的判决或者命令。其次，对一般的公务员来说，他们也不愿意去执行法院的判决。所以，法院必须要同时赢得行政官员和公务员的支持。再次，法官也没有相应的资源和专业知识去了解影响行政机构的内在和外在因素。最后，重要社会变革的推行需要长期规划和成本分析，而法院对这两个方面都不擅长，法官主要是以个案的方式来解决问题的，这和需要考虑政策的长期影响和成果的进路大不相同。另外，法官不是经济学家，当事人的辩论都是以权利为基础而展开的，并不是以经济分析作为前提的。”[11]

　　和传统的支持克制法院的观点相反，一些学者们也提出了支持能动法院的各种理由，以期将法院作为社会变革的助推器。其中一个重要理由是法院不受选举的限制，因此，当其他的机构由于政治原因不愿意或者因为其结构问题不能够采取进一步行动的时候，法院恰好可以施展身手。比如说，法院的一个重要能力就是在面对公众反对的时候仍然能够坚持原则。而选举产生或者任命的官员因为害怕政治报复，他们很少愿意为不受大众欢迎的事业而奋斗，也不愿意保护不受欢迎的少数人的权利。[12]其次，政治过程本身也是不充分的，在政治过程中，只有那些有权有势的人物的声音才能够被听到，而司法过程和任何人都没有腐败的联系，它能够向当事人双方提供比任何其他机构所能够提供的更为平等的接近正义的机会。这意味着法院能够回应普通民众的社会改革的主张。[13]

　　在这有关通过司法实现社会变革的针锋相对的观点之外，还有学者进一步去探讨通过司法实现社会正义所必需的支撑性条件。查尔斯·埃普[Charles Epp]在《权利革命：比较视野中的律师、积极分子和最高法院》一书中，就通过对美国、英国、加拿大和印度四个国家的权利革命的比较研究，进一步指出了要实现上述经由能动法院实现社会变革的目标需要满足的一些具体条件。他在该书中强调，成功的权利诉讼所耗费的资源远远超高个人能力的限度，这种资源只能由一种持续的支撑性结构来提供，一场诉讼经历几个审级，普通的个人根本没有时间、精力和经验去进行这样的马拉松长跑似的考验。[14]贺卫方在对中国司法运行的一项开创性的研究中，实际上是表达了其对中国司法的一种期盼，那就是通过司法实现社会正义。在文章中，他对中国司法的现状进行了入木三分的病理学的剖析。[15]我的研究是要在这种司法病理学研究的基础上寻找出司法得以实现社会正义的那些支撑的结构。

　　[三]司法的功能：通过司法扩大民主参与

　　在通过司法解决纠纷以及通过司法实现社会正义的司法理论之外，有些学者又进一步强调司法的扩大民主参与的功能。美国宪法学者约翰·伊利就从“参与导向，强化代议制”的角度去证成美国违宪审查制度的合法性。[16]在当代中国，民主制度还有相当的需要完善的空间，因此通过选举来实现对政治的参与，在现阶段，对于一般民众来说，其象征意义大于其实质内涵。此外，在民主国家当中，人民还可以通过各种各样的非制度化的方式发出声音，参与到政治过程当中去，比如通过罢工、游行示威、抗议等等，这种比较激烈的方式在中国也受到相当的限制。[17]因此，司法作为合法的渠道来表达自己的意见就显得尤其重要。罗斯托[Rostow]认为法院是一个教育机构，而最高法院的大法官则是其中的教师。[18]亚历山大·比克尔[Alexander Bickel]同意这种看法，他把法院看成是“一个重要的而且十分有效的教育机构。”[19]

　　以司法作为抗争的渠道，这在中国目前的行政诉讼当中，也颇为常见。比如，我和应星在一篇文章中曾经指出，像农民律师张立广所说的起诉是为了“出气”，以及高铁钢的中国式维权。[20]这也可以解释，为什么许多公民在败诉之后，仍然愿意走上法庭。玛丽·加拉格尔[Mary E.Gallagher]在她的文章“中国的法律动员：了解后的去魅和法律意识的发展”中谈到，在中国，政府通过普法运动、法治教育、媒体报道、社会传统等多种渠道增强了民众对于法治的认识和信心。一旦当事人不得不走向法庭的时候，他们对于法律的认识有所加深，但是通过和法律打交道，他们对于法治的信心却有所降低。许多劳动纠纷中的劳工一方在劳动纠纷诉讼中以失败告终，对法律的过高期望大大降低，对于通过法律解决他们的纠纷却有着更多的现实感，甚至愤世嫉俗。用加拉格尔的话来说，就是他们对于法律已经是经由了解而去魅[informed disenchantment]。但是加拉格尔也强调，尽管如此，绝大多数的败诉者仍然愿意走向法庭，他们并没有因此而拒绝法律。[21]不过，加拉格尔并没有对这个现象给出非常有说服力的解释，她引用受访者的说法，那是因为他们变得对法律更加了解，从而准备更为充分了。我在S省西部调查艾山村一个群体性案件的时候也发现了同样的对法治去魅了的民众继续走向法院的现象。在这一群体性案件中，以艾山村精英为代表的艾山村民由于不满前村委会和县河务局签订的取土协议，经历了上访、行政诉讼和行政复议等所有的行政纠纷解决机制，最后是通过法院解决了纠纷。尽管二审法院判决村民败诉，但法院在判决之后在双方之间进行了大量的沟通和协调工作，村民也获得了一笔为数不菲的赔偿。因为没有完全实现其在诉讼中主张的数额，村庄精英们对此非常不满，另外，他们对法律判决他们败诉也有相当的意见。尽管如此，在遇到新的纠纷的时候，他们不再去上访，而是直接求助于法院。艾山村的精英对于之前因土地和政府发生纠纷的行政案件的判决结果并不满意，他们甚至表示还想翻案。但这并不妨碍他们在该案结束之后将那些拖欠承包村集体土地的合同款的村民告上法院，要求他们补交合同款。在我看来，司法作为合法的抗争渠道这一功能可以很好地解释为什么民众在对法律经由了解而失魅之后仍然走上法院。另外的一个原因在于民众表达其利益机制之渠道的有限性。在中国，民众得以表达自己意愿的民主机制或者是完全没有，或者是处于初级阶段。法院作为一个公共的机构，其体现出来的公民抗争的合法性进一步激发了基层民众充分利用它的意愿。欧博文和李连江教授把这种通过法律来维护自己权益的行为称为合法抗争，它具有其他抵抗模式所不具有的正当性，[22]这一部分也是因为法治的话语本身已经具有一种独立于其装置的正当性，这种话语之下的行动也容易被社会所认可与接受。

　　二、司法政策：法律效果与社会效果相统一

　　可以说，在我们已经讨论过的三种功能当中，在行政诉讼中，中国所有层级的法院对行政纠纷解决功能之追求是最为突出的。[23]正如在前文中所指出的那样，在中国并非只有基层法院才关注具体行政纠纷的解决，所有层级的法院都参与了对这一目标的分享。不仅如此，更为重要的方面在于，中国司法在其政策目标上是把纠纷解决的法律效果和社会效果二者同时加以考虑的。在具体个案的解决过程中，不仅要去关注法律文本的规定，还需要考虑纠纷的实质解决，考虑法律正义之外的因素，考虑案件判决的可接受性等等。用一具有中国特色的司法话语来表述，那就是注重法律效果与社会效果的统一。用法官们自己的话来说，那就是“案结事了。”这种司法政策是结果主义取向的，法官对于可能的选择进行权衡时所考虑的不只是法律，而是这些法律可能带来的后果。[24]

　　所谓两个效果的统一的说法，可以说是直观地揭示了中国法院的独特面向。在法律效果之外的社会效果的尺度，可能是社会稳定、与政府关系、党的领导、群众情绪、经济发展等因素，而这些因素都是外生于法律规范的情景性的因素。[25]韦伯在讨论资本主义在西方世界兴起的时候，特别注意到了形式理性法在资本主义形成过程中的作用。韦伯运用了理想型的方法，还提出了形式理性法相对应的其他三种法的类型，那就是形式非理性法、实质非理性法和实质理性法。[26]韦伯意义上的实质理性法是通过伦理的无上命令、功利的或其他目的趋向的规则、政治准则等法律之外的规范性诉求作为司法决策的基础。形式非理性法是人们使用理智控制之外的手段，譬如诉诸神谕或类似的方式来进行法创制和法发现；而实质非理性法指的是全然以个案的具体因素——无论其为伦理的、感情的或政治的价值判断——作为司法决定的基准。虽然实质理性和实质非理性法都是运用法律之外的标准进行具体案件的裁判，但是在实质非理性的裁判中，它并没有一种具有普遍性的规范作为其判决的基础。实质非理性的法律决策适用的是可以观察到的标准，但是他们常常是建立在具体案件的具体的伦理和实践之考虑的基础上。我们在事实之后可以理解该案件，除非出现了先例制度，否则我们很难对这些具体案件进行通则化的努力。[27]我们可以从上面对韦伯的法律类型学的简短讨论中了解到，中国司法所奉行的两种效果相统一的司法政策使得行政诉讼领域中的司法实践具有一定程度的实质非理性的色彩，形式理性化程度比较低。由于这一政策是党和政府长期以来的鼓励推行的做法，它表现出了明显的治理化的诉求。这和现代法治本身对于形式理性化的追求构成了一种强大的张力。绝大部分行政法官们在经验交流、总结报告、学术讨论中都肯定了这一兼具形式理性和实质理性要求的司法政策。

　　我们调查的鲁西中级人民法院辖区内的西盛府区法院在2003年春的一份总结报告中这样写道：“人民法院是审判机关，不仅要在办案中努力维护人民群众的根本利益，还要通过履行审判职责和其他活动，为密切党和人民群众的血肉联系搞好服务。行政审判庭充分认识到党群关系的重要性，他们在办案中公正高效，几年来所办案件均在审限内结案，无一超审案件，上诉案件维持率高达90％。”司法公正只是法院的一个目标，还有一个目标就是法律之外的大局考虑。这份报告接着写道：

　　同时，他们在办案中不单纯就案办案，而是注重案件的法律效果与社会效果的统一，使审判工作更好地为改革开放，为社会稳定服务。例如，他们在处理涉及城市拆迁的审理和执行案件中，不仅要努力保障被拆迁当事人利益，还要维护整个拆迁工作的顺序进行，他们事事以大局为重，以人民利益为重，为他们搞好法律服务，使行政机关正确依法行政，为行政机关改进工作当好参谋。[28]

　　同一地区的另一基层法院则通过行政协调来处理集团诉讼案件，以求达到两种效果的统一。

　　太谷县法院一直重视行政案件协调工作。该院2004年12月受理了68名村民诉闫石镇政府违法收费集团诉讼案，2005年1月受理了182名村民诉定水镇政府违法收费集团诉讼案，都以案外协调方式，使镇政府认识到其行为违法，主动退费，纠正错误，使原告在合法权益得以维护情况下撤回起诉而结案。两起集团诉讼案件的结案时间均不超过一个月，收到了良好的法律效果和社会效果。[29]

　　不唯基层法院如此，在我们的调查中，不少中级法院的法官尤其向我们强调社会效果在司法过程中的重要性。不少受访法官指出，不考虑行政诉讼的社会效果的法官，不可能是好法官。湖南省湘西中院的院长在讨论涉法上访居高不下的原因时，就特别指出一些法官办理案件过于形式主义，“有的法官缺乏社会责任感，拘泥于刻板的‘法条主义’，满足于‘一判了之’，仅注重法律效果，忽视社会效果，造成当事人难以接受。”[30]这位院长似乎更看重社会效果的一面。

　　需要指出的一点是，由于双效果只是一种司法政策，究竟是强调哪个面向则取决于法官个人的把握。在我们的访谈中，不少法官认为所谓的社会效果只能够通过严格执法和依法审判来实现。比如说，鲁西中院的资深行政法官郑平是这样解读这一司法政策的：“法律效果就是最好的社会效果。”在实际生活中，对于什么是社会效果，有不同的理解。一般来说，所谓社会效果就是要让“当事人满意，政府满意。”有很多案件“会有连锁反应，影响社会稳定。比如说，群体案件、拆迁、计划生育。”通过判决的方式来解决行政机关与行政相对人之间的纠纷，总会出现一方输，一方赢的情况。所以，郑法官认为，许多行政案件可以通过协调的方式来加以解决，行政诉讼法中规定的行政诉讼不适用调解的原则在法理上是站不住脚，在实践中是不可行的。[31]一位上海高级人民法院行政庭的法官有这样的看法：维护法律的严肃性是前提，只有在此基础上才能够考虑案件处理的灵活性问题即社会效果问题。这位法官也提到了行政诉讼中协调解决对于实现双效果社会政策的重要性。她具体谈到了两种实现社会效果的方法：

　　作为法官，如果认为所适用法律明显滞后时，要找出滞后的症结，如与党的相关政策明显不符，与“三个代表”思想明显不一致等。在此基础上提出我们的意见，交与审委会讨论或向上级法院请示，以求得较恰当的裁判方式。如果法律规定明确，被告行为违法，但判决撤销可能带来较大之不良反应[如涉及群体诉讼，或社会影响大，判决败诉可能会带来较大负面影响的案件]时，也不能轻易就维持[造成官官相护]，而是应及时向党委、人大、上级法院反映，争取有关党委、人大及上级法院支持，促成政府机关尽可能协调解决。[32]

　　法律效果与社会效果相统一的司法政策，鼓励了非法律的因素合理、合法、制度性地进入司法过程。事实问题与法律问题相互缠绕，实质正义和形式正义相互竞争，法院既要完成治理的任务，又要履行法律的职责，纠纷解决与规则之治无法厘清。在我们的调查中发现，相对于中级法院，总体上说，基层法院法官素质相对要低，对政府的依附性更强，司法和行政功能的分离上要弱。我们就需要考察是什么样的因素造成了基层法院的上述特征。如果基层法院与非基层法院存在着功能分殊，那么，以一种司法政策号令所有法院的情况就应当有所改变。




【作者简介】
汪庆华，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]NeilJ.Diamant，StanleyB.Lubman，andKevinOBrien在EngagingtheLawinChina，p.18中也曾经简略提到过选择性司法。
[2]朗.富勒在其“司法之限度与性质”这一经典性文献中强调指出，多中心主义的问题是不能通过司法加以解决的。他有三个理由：首先，以司法的形式解决多中心的问题会带来失败，因为判决后果之回归影响导致判决之不可行；其次，裁判者将无视司法的特征，运用各种各样的其他方法，比如说庭审之外的会议，征求本案件当事人以外的人的意见，对未经法庭质证的事实的猜测等等来实现对中心主义问题的解决；最后，裁判者不是把程序运用于相关问题，而是试图重新表述相关问题从而使得它们看起来能够通过司法程序加以解决，也就是裁判者只是对多中心问题的解决提供了一种司法形式的包装而已。LonFuller,"The Forms and Limits of Adjudication", 92Harvard Law Review 401,[1978-79].富勒有关多中心主义和司法解决之间的论述启发了我运用“多中心主义的司法”一词来概括中国的行政诉讼，而这无疑是一种朗?富勒想象不到的客观实践。
[3]参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。
[4]有关最高法院与法律统一的讨论，可以参见傅郁林：“论最高法院的职能”，《中外法学》2003年第5期，页581-605。
[5]Abram Chayes, "The Role of the Judge in Public Law Litigation", 99 Harvard Law Review 1282 -83,1285 [1976].
[6]See id. at 1302.
[7]Owen Fiss, The Law as it Could be, New York University Press, pp. 18-19.
[8]Donald L. Horowitz, The Courts and Social Policy, The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change, The Brookings Institution, pp. 39 -41.
[9]Gerald N. Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change, University of Chicago Press.
[10]See id.
[11]See id. at 18 -21,22.
[12]See id. at 22, 23 -24.
[13]See id. at 23 -24.
[14]Charles R.Epp,The Rights Revolution: Lawyers, Activists, and Supreme Courts in Comparative Perspective, University of Chicago Press, pp. 3 -25. Neil J. Diamant, Stanley B. Lubman, and Kevin O Brien 在 Engaging the Law in China 一书中比较早的提出Epp的支撑性结构对中国法律研究可能会具有特别意义。
[15]贺卫方：“通过司法实现社会正义，”载《司法的制度与理念》，中国政法大学出版社1998年版，页1-84。
[16]JohnHartEly，DemocracyandDistrust，HarvardUniversityPress,1980有关Ely思想的评论，可以参见汪庆华：“对谁的不信任”，《中外法学》2004年第5期。
[17]可以参见YongshunCai,"Managed Participation in China", Political Science Quarterly Vol.119No.3，2004，pp.428-29,435在该文中，作者特别强调了信访在中国作为政治参与的功能，不过他也强调信访作为政治参与实际上是受到国家管制的[managed]，他的文章没有提到行政诉讼也能扮演这样的角色，同样的，在行政诉讼也在一定程度上在国家的管制之下的。
[18]Eugene V. Rostow, "The Democratic Character of Judicial Review, " 66 Harvard Law Review 208 [1952].
[19]Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch, p. 26.
[20]应星、汪庆华：“信访、行政诉讼与公民权利救济中的二重理性”，《洪范评论》第3卷第1辑，2006年3月。
[21]Mary E. Gallagher, Mobilizing the Law in China: "Informed Disenchantment" and the Development of Legal Consciousness, p. 27 [Unpublished Manuscript].
[22]KevinJ.O Brien & Lianjiang Li,Rightful Resistance in Rural China, Cambridge University Press, 2006.
[23]最经典的定义是朗?富勒在“审判的性质与限度”一文中给出的，参见LonFuller,"TheFormsandLimitsofAdjudication",92HarvardLawReview401,[1978-79]。
[24]有关这种结果主义去向的司法决策过程的讨论，可以参见米尔伊安?R?达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版。达玛什卡指出，与这种结果主义恰成对照的是法律形式主义取向的司法决策过程，根据后者，一旦得出相应的事实之后，就要依据相关法律作出判决，可欲的后果本身并不是一项独立的予以考虑的司法因素。判决适当与否的标准是它是否忠实于相应的规范，参见该书页32-32。
[25]有关情景性纠纷解决与规范性纠纷解决，可以参见棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社2004年1月版，页7-18。在棚濑理论基础上对纠纷解决类型的进一步讨论，可以参见应星、汪庆华：“涉法信访、行政诉讼与公民救济行动中的二重理性”，《洪范评论》第3卷第1辑，页192-94。
[26]韦伯有关法律类型学的具体讨论，可以参见韦伯：《法律社会学》，远流出版事业股份有限公司，页30。
[27]这是Trubeck对韦伯法律类型学中的实质非理性法的释义，see DavidM.Trubeck,"Max Weber and the Rise of Capitalism"，1972Wisconsin Law Review 720,[1972].
[28]西盛府区人民法院：“立足审判职能，提高司法水平”，2003年春，作者田野调查所得资料。
[29]郑平：太谷法院行政案件协调处理工作有特色，作者田野调查所得资料。
[30]何剑：“关于依法治理涉诉上访问题的思考。”//hunanfy.chinacourt.org/ public/detail.php?id=613，最后访问日期2006年10月15日。
[31]我们可以从下面这个具体的行政诉讼案件中看到法官们是如何将两种司法效果的司法政策贯穿到其工作中的。这是我们在秦长忠、秦全庆诉村委会一案的卷宗中发现的郑平法官手写的二审工作记录：庭审后，因上诉人秦长忠及秦全庆提出，试试能否与村委会协调，结束争端，反复联系双方，基本达成安置、补偿意向，约双方于10月30日上午到院调解。村委会意见有三：一、可由上诉人蕲长忠任选一处宅基；二、冲路后原宅路西仍由秦长忠、秦全河使用，路东已无原宅，可在路东原宅略南处另安排三间宅基；三、按村委会规定补偿，另行补偿1000元。上诉人秦长忠、秦全庆对村委会一、三条意见无异议，但坚持村委会在路东仍给其流出原宅，否则不同意。村委会认为，冲路宽度不能变更，路东无法留出原宅。因上诉人坚持己见，调解未成。郑平，2001、10、31。
[32]殷蓉蓉：“行政案件审理中需要注意把握的一些问题，”《行政执法与行政审判》总第11期，2004，页66-67。