【出处】《中外法学》（京）2007年5期
【关键词】中国行政诉讼
【写作年份】2007年


【正文】

　　三、选择性司法：在司法与反司法[33]之间

　　大量诉诸法院的问题都是多中心的问题。而多中心的问题导致任何一点上的变化都会带来整个网络关系的变化，这样的问题将会导致很难去预测其诉诸法院以后的结果或者安排偏好。这类问题将更适合通过行政命令或者市场机制来加以解决。[34]在两种效果相统一的司法政策的指导下，在行政诉讼中，法规范之外的因素长驱直入。这些因素是以何种方式影响法官判决的就值得我们深思。法规范与法外因素共同作用的结果就是选择性司法的诞生。

　　所谓的选择性司法，是指法院在案件的受理、审理和执行的过程中，依据法律规则之外的因素，来作出是否受理，如何判决和怎样执行的决定。很多案件是经由选择性司法被过滤掉了的，以至于完全没有进入司法的流程。选择性司法由于其所依据规范的不确定性，这导致当事人对于法院行为的完全的无法预期，从而可能形成比没有法律还要糟糕的结局。选择性司法所带来的最大问题在于，它可能会以司法的名义和权力站在一起，从而彻底消解民众对于法治的信心。我在这部分将根据行政案件的自然流程逐步讨论选择性司法在每个阶段的表现。

　　在立案[35]阶段，行政法学界目前讨论的焦点集中在受案范围问题上，认为目前规定的受案范围过于狭窄，以不予审查为原则，仅仅局限在侵犯人身权和财产权的具体行政行为。学者们在讨论这一问题的时候大都建议要将以实行可以审查为原则，将抽象行政行为纳入司法审查范围。[36]学术界还很少有从经验的角度考察行政诉讼受案情况的。行政诉讼法所规定的有限的受案范围在实践操作中又被打了一定程度的白条，导致行政诉讼立案难情况的出现。尽管学术界对于行政诉讼立案难有一定共识，不过，为什么会立案难？什么类型的案件难立？立案难与法院功能的行使有什么样的关联？诸如此类的问题并没有得到很好的回答与研究。

　　【一】为什么案子这么难立？

　　“行政诉讼法”第42条规定，人民法院收到起诉状后，应当在7日内立案或者作出裁定不予受理，原告对裁定不服的，可以提出上诉。我们在调查中发现，在部分案件中，当事人、代理人向法院提交诉状之后，一审法院既不受理，也不裁定驳回，这种法律被“虚置”的情况相当的普遍。[37]当事人一再要求予以立案也不给任何答复，直到诉讼时效过了的时候，才以此为由驳回起诉。比如说，S省辛县西六乡黎治君诉乡政府限制人身自由一案，1998年元月原告向法院提交的起诉状，经过多次催找和上访，辛县人民法院于1999年4月5日才给立案，待立案后，该法院又以原告起诉已超过了诉讼时效为由驳回起诉。另外，再比如说，太谷县五龙乡薛庄村王武田诉本乡政府行政处罚一案，原告于1996年3月20日交的起诉状，经多次催找，一直到1999年9月9日法院仍然没有给原告立案，法院也不出具任何说明。[38]

　　立案在一定意义上，是控制整个行政诉讼流程能够按照法律形式来进行的一个开关。从实体法角度来说，是否予以立案意味着当事人有关合法权益的主张能否通过法律来实现，而从程序法的角度来说，是否立案意味着当事人有关的诉权能够得到基本的保障。立案阶段广泛地涉及了各方面的行政诉讼的当事人。在行政诉讼立案过程当中，不但有原告的申请，法院的审查，更有原告为成功立案所采用的种种技巧，以及法院为拒绝立案所引用的种种理由。更不用说，在整个立案的过程中，还夹杂着作为被告的行政机关对原告所施加的压力。法院考虑是否立案的时候，不仅要考虑起诉是否符合法律形式要件，更要考虑立案带来的社会后果；不仅要考虑个案的公平正义，更要考虑当地的安定团结，这就是“立案的政治学”。[39]根据我所做的实际调查和收集到的相关材料，不立案一般有下面这样的一些类型。

　　1.法院为自我保护而不立案

　　最高法院曾经在一些会议中强调，在社会转型时期发生的一些高度敏感的案件不宜由法院来受理。在我们的田野调查中，鲁西中院的法官也肯定了这种说法。而最高法院行政庭的法官在讨论是否应当保留行政最终裁决制度的时候，也坦率地指出：“目前人民法院对于一些重大复杂的社会问题还不具有承受能力的，应当作为设置终局裁决的考虑因素。如在社会转型时期，一些涉及国家的重大政策，法院没有能力解决的，可以作为设置终局裁决的因素予以考虑。”[40]

　　除了这种自我限缩式的做法，另一种常见的保持法治颜面的办法是事先向党委、政府和人大请示。最高人民法院的一位资深行政法官在东营市中级法院座谈的时候也特别指出，法院及时和政府沟通，争取主动，实现社会和谐的重要性。“行政案件不能脱离国情，在有些法律适用问题上拿不准的时候该上报的上报，该请示请示，争取主动。还有就是要加强跟行政机关的沟通，不要在事情发生了再解决问题，在事情发生前大家形成一个共识，等到事情出来后处理起来比较容易，不会产生互相的摩擦，使社会能和谐地发展。”[41]

　　在最高法院这种为保护自己而采取司法抑制的政策指引下，各级地方的法院在司法的过程中，也会结合法院所在地的具体情况，而逐渐形成一些不予立案的习惯性做法。其中最为典型的不立案就是所谓的社会影响大而不立案。而这里的社会影响可能会包括案件涉及原告人数众多；案件内容涉及国家强力推行的社会政策；案件受理后政府必然败诉导致政府合法性的暂时受损；同类事件在当地层出不穷，一旦确立司法先例，将会形成民众大量涌进法院，要求法院支持他们的主张。

　　2.因其他官僚机构压力不立案

　　当然在很多案件中，法院之所以不立案是因为法院是嵌入在权力网络中的。法院是党的政法工作的组成部分，必须要服务于党和政府的工作大局。尽管法院在宪法上是和政府的地位平起平坐的，但它在现实中的地位可能还不如政府的一个职能部门。正如贺欣曾经指出的那样，行政法不过是诸多政治控制机制中的一种，相对于警察式的巡查机制、媒体和信访的“报警”机制，行政法通过行政程序和司法审查的形式来限制政府的权力和规范政府的行为。行政法的控权机制对于需要在迅速有效推行其改革政策的政府来说，显得多少有些束手束脚，有碍政府自由裁量权的行使。[42]在这种背景之下，政府常常采取各种手段来压制法院，使得法院无法受理那些理应受理的行政诉讼案件。在我们的实地调查中，就遇到了一个典型的案例。

　　1995年5月，太谷县五龙乡政府以薛庄村部分村民犯有“妨碍公务”罪，并有制造假冒伪劣商品和超生、非法占地建房等行为为由，动用推土机将8户村民的50余间民房推倒，家电、衣物全部抢走。8户村民以政府摧毁其房屋53间并抢走财物为由，起诉到法院，要求法院判令乡政府行为违法，赔偿损失36万元。后来，法院因其中2户提出撤诉请求，另6户的代理律师找不到原告人，逾期又不交案件受理费，而视为当事人撤诉予以结案。但是，当8户村民于1996年再次重新起诉的时候，立案还是不立案，再次成为初审法院面临的一个重大考验。于是，我们在调查的过程中，从原告的代理律师处，获得了这样的一份极其难得的基层法院向同级党委、人大的请示报告：

　　县委、县人大常委会：

　　1996年4月25日，五龙乡村民许朝东、许朝明、许保国、许保省、许保林等8人，以委托代理的形式，分别具状向县法院起诉五龙乡政府，要求法院依法确认乡政府对上诉当事人推倒房屋行为违法，判令赔偿损失。法院认为，此案案情重大，事关全县大局，遂向县委有关领导汇报。有关领导非常重视，表示抓紧给五龙乡做工作，让乡政府积极认真地做好实际解决的工作，争取让起诉人撤回诉状；并指示，法院可考虑暂不立案。但从最近情况看，乡政府做起诉人的工作成效不大，致有的诉讼代理人依照行诉法第42条“应当在7日内立案或者作出裁定不予受理”的规定，多次来院催促，同时上访到中院，有的到电视台上访，中院领导也多次来电或面促催办。县法院处于两难之中。

　　一

　　薛庄村部分村民状告乡政府一案，始自1995年8月间，当时8户村民以政府摧毁其房屋53间并抢走财物为由，要求法院判令乡政府行为违法，赔偿损失36万元。后，法院因其中2户提出撤诉请求，另6户的代理律师找不到原告人，逾期又不交案件受理费而视为撤诉予以结案。乡政府摧毁8户起诉人的房屋，有的毁屋一角，有的全屋毁尽，是1995年5月间的行为，当时，薛庄部分村民犯有“妨碍公务”罪，并有制造假冒伪劣商品和超生、非法占地建房等行为，乡政府动用推土机将其房屋摧毁，同时，使起诉人的其他财务[诉状称家电、衣物等]遭受损失，部分起诉人至今流落在外，无家可归。薛庄村个别村民“妨碍公务”，触犯刑律理应受到法制的惩治，其他不法行为亦应当受到处理，但是，乡政府应当依法行政，或交有关部门处理，而直接动用机械摧毁房屋却是无法可依的。起诉人长期无家可归，积怨难排，故又从新起诉。

　　二

　　从这次起诉人的接谈情况看，原告对乡政府的行为极为不满，要求乡政府赔偿损失的态度坚决。当事人投诉后，对法院不能依法按时做出立案决定，理所当然地表示不满，现在多次上访，并表示要逐级上访。处理此案的难点有两个方面：

　　一是此案属法律规定的受理范围，理应立案。从现有材料看，立案裁判，乡政府行为无法可依，将会败诉。而此类行为并非五龙乡一乡仅有，判决结果对今后规范乡政府的行为是有益的，但其产生的连锁反应，对目前五龙乡乃至全县工作将造成很大影响，县有关领导认为应暂不立案，应是基于此种原因。

　　二是此案如不立案，即剥夺了当事人依法应有的诉权。按法律规定，‘不予受理’，要给起诉人下文字裁定，当事人对裁定不服可以上诉。上诉后，中院将会作出指令我院受理的决定。中院也可直接受理。另外，起诉人在收到法院‘不予受理’的裁定后，也可能越级上访，发展下去，不仅法院要承担执法不严的责任，有关人员受到错案追究，更会影响县里的工作，其社会影响无法估量。而最终还是要通过诉讼解决争议。

　　县法院认为，在乡政府不能做出妥善处理，起诉人坚持起诉的情况下，应做出受理此案的决定。此问题如得不到妥善解决，拖延下去，将是五龙乡乃至全县一个长期的不安定因素。

　　报告当否，请指示。

　　 太谷县人民法院

　　 一九九六年五月二十五日

　　县法院对于自身在现实权力结构中的地位以及自己应当具有的地位的把握都是很清晰的。县法院知道自己在现实权力结构的弱势地位，法院不会天真到把宪法中“人民法院依法独立行使审判权”这种宣示性的文字看成已经兑现了的允诺。但另一方面，法院又能够意识到自己和其他机构的区别以及自己应有的地位。在该请示报告中，县政府并不是请示的对象。我们也许从中可以隐隐看出法院对于司法和行政的职能区分的意识还是很强烈的。

　　县法院是否立案的考虑是比较全面的，一方面是维护法律权威的职责，一方面是维护社会稳定的大局。法院既要考虑案件受理、原告胜诉后的社会影响又要顾及不予受理、原告上访的负面作用。法院最终拿出了倾向性的意见，那就是应当予以立案。法院的理由是来自于法律的明确规定，所用的也是完全的法言法语。法律本身赋予了法院在和其他机构进行沟通的一个非常有利的支持性的论据。不过，县委并没有接受法院的应当立案的主张，而是指示法院不要让该事件进入法律程序。在本事件中，县委也面临着两难困境：不同意立案，原告会越级上访，这会影响安定；而同意立案，原告胜诉，其他农民可能纷纷提起诉讼，这也会影响安定。两相权衡，县委选择了作出不予立案的指示，宁愿看到原告上访，也不愿面对农民争相诉讼的局面。其他国家的经验也表明，由于长期处于执政党地位的政党和政府不需要考虑重新选举的压力，它们很少会主动公开行政决策的过程，同时也没有动力去采取其他系统特别是法院的监督模式。[43]

　　在这里，我们可以看到政府在处理干群纠纷时候面临两条道路的选择：一是走现代法制的道路，配合逐步高涨的公民权利意识，落实法律对于公民财产权利、人身权利和政治权利的各种许诺；一是走传统人治的模式，寻找各种理由来为自己的行为辩护，启动各种渠道来对公民进行说服教育、分化瓦解和威胁利诱。通过前一种模式，公民的主张未必就能够获得法律上的支持，但最少有一个救济的渠道是向他们敞开的，他们有关权大于法的意识也许会有一些小小的松动；通过后一种模式，公民的主张彻底丧失了通过法律来解决的机会，他们只能再次求助于传统的救济模式，那就是上访，他们有关权大于法的意识只会得到进一步的强化。更重要的是，对于政府来说，在一次一次依赖传统手段来解决官民冲突的过程中，它一步一步丧失了它通过法制手段来增强政府合法性的可能性，也丧失了政府合法性再生产的机会。

　　3.法院中的个人化因素所导致的不立案

　　法院在立案问题上，主要有前面两种因素导致不立案，一是法院在党的一元化领导、政府权力过大、法院地位相对弱小的背景下采取自我保护而不立案，与其让案件进了法院大门判不了，判了却执行不了的情况发生，不如首先把它们挡在门外。二是法院本身认为已经可以在法律渠道内解决，但是它们所处的客观情势逼使不能立案，太谷县五龙乡案件就属于这种情形。还有另一种不立案的情形就比上述情况更具个人化的色彩，那是因为法院领导对行政诉讼案件的受理采取控制性的手段。比如说，我们在调查中得知，有的基层法院，涉及当地主要行政部门的行政案件的受理需要院长或者主管领导同意才可以立案；而有的基层法院，每起行政案件的受理都必须要院长的同意才可以立案。

　　无论法院是出于何种因素而不立案，它都会带来的一个后果是导致行政诉讼相对人无法建立对于法院的合理预期，除了一种极端情形，那就是基本不立案，当事人这时具有的预期就是任何行政纠纷都不到法院寻求解决。法律所定立案标准的清晰与实际立案标准的模糊意味着法院实际上在立案阶段享有大量的自由裁量权。法院在立案阶段对法外自由裁量权的行使，我把它称之为“选择性立案”。

　　这种选择性立案和另一个在中国司法中普遍存在的法官主动包揽案件的现象似乎产生了矛盾。一方面好像法院不愿意去受理某些行政案件，另一方面却又主动出击、包揽案件。其中不少省份为了改变行政诉讼案件数量太少，都曾经推行过各种考核办法，更有层层直接下达指标的。[44]有关送法下乡，开拓案源的做法在法院的总结报告、司法媒体中仍然是被赋予正面积极的意义的。在我调查的S省，没有例外，各级法院都把积极开拓案源的做法作为成功的经验来加以宣传和鼓吹。实际上，这种现象不仅和选择性立案不矛盾，它恰恰可以更好地解释了选择性立案。法院主动去揽来的那些案件绝对不是属于它们不愿受理的那些案件的范围内的。法院拒绝立案和主动揽案，其背后的标准都是一样的，而这个标准却并不完全是，甚至主要不是法律的标准，这个标准可能要取决于一定时期国家的相关政策、法院和其他部门权力对比情况、法院领导人对行政诉讼的具体看法等。由于信息不对称，法院了解应该去包揽一些什么类型的案件过来，而行政相对人却并不知道自己提起的诉讼是否不幸落在了上述无从获知的范畴之中。

　　为什么法院行政庭要去主动揽案？行政庭的这种做法证明了它在法院内部各个专业庭中所处的弱势地位。它需要通过更多的行政诉讼案件来证明自己存在的合法性和重要性。从总体层面而言，曾经为学者所诟病的法院在民事、经济案件中过于主动的现象已经不再常见。法院曾经在民事、经济领域内主动出击的现象就不能够简单地被解释成是对中立、无偏私、消极司法这一理想图景的分离，它可能恰恰反映了法院对于自己在国家权力结构中弱势地位的一种强烈意识。[45]随着司法权能重要性的日渐突出，法院寻找案源的做法将会越来越少，有可能被越来越多加以讨论的将会是法院的案件负担过重的问题。我们今天，已经基本上可以看到在民事、经济案件领域中这样的转型正在发生。但是，在行政诉讼领域，由于它涉及政府和公民之间的治理模式、利益分配、话语系统的转变，其中大量问题已经溢出司法本身的范围。一些基层法院甚至整年没有一件行政诉讼案件。许多基层法院的行政庭将绝大部分的时间用在了非诉行政案件上，还有一些行政庭则是去处理民事经济案件。只要政治体制改革没有长足进展，行政法庭受理案件偏少的情况就不会有很大改观；行政法庭在法院中的弱势地位就不会有实质改变，而行政法庭主动出击、积极揽案的现象也就不会在短期内消失。

　　【二】立案之后胜诉难

　　在讨论完中国行政诉讼中立案阶段的具体实践之后，我们要进一步了解的是行政诉讼中原告，也就是公民一方获胜的情况。根据《中国法律年鉴》提供的资料，从1989年到1999年这十年间，行政诉讼的胜诉率大约在30％左右，高于世界上绝大部分其他国家行政诉讼的胜诉率。行政法学界对此现象的通行解释是:[1]中国行政机关侵犯公民权利现象比较普遍，而且还相当严重。[2]中国行政法官的素质比较高，能够依法办案。[46]

　　在这里，我们首先要质疑的是所谓的30％胜诉率是否能够站得住。中国政府提供的统计数字的可信度一直以来受到很大程度的质疑，我们不太能够根据这些统计数据来进行定量的分析。《中国法律年鉴》中的统计数字是建立在各省上报数字的基础上的。而我们在S省的调查发现，该省高级人民法院为了提高行政诉讼案件受理量，于2003年2月24日发布了《行政审判工作考核办法》，要求各级法院受理的案件数目必须要达到其人口总数的万分之一。在该考核办法推行之后，该省所辖各级法院都先后创造性地将有关部门集团诉讼的案件分开立案、分开计算、一起判决，该省当年受理行政案件达到了17818件，比2002年同比上升了35.18％。[47]我们在这里并不是要去评价该《考核办法》的得失，而是要去指出在这种变动的统计口径基础之上获得的统计数据之可怀疑性。由于S省每年的行政案件占全国行政诉讼案件的十分之一强，该省统计数据的出现问题将直接影响全国行政诉讼有关统计数据的准确性。有人会主张说，我这里提到的S省统计口径变化是发生在2003年，所以不会影响30％胜诉率的事实，因为它是建立在1999年之前的统计数据基础上的。即使我们抛开统计上各种有意无意的误差，由于30％的胜诉率并没有计算那些被法院以种种理由排除在行政诉讼程序之外的案件，而那些案件的当事人实质上是败诉了。这样一来，行政诉讼的胜诉率是显然要低于30％。

　　我们已经知道上述立论的前提是存在很大的问题的，那么，关于其结论[1]，有关部门机关普遍侵犯人权。这一命题可能会因为其过于泛化而失去解释力。这里，我们必须要了解有关部门是中央部门还是地方部门；如果是地方部门，又是哪一级地方的部门；是东部地区的部门还是西部地区的部门。因为享有不同行政职权的部门，不同地区的行使同一职权的部门对人权侵害的程度、范围和持续性是不一样的，而结论[1]把这些影响因子全部都忽略了。退一步说，即使我们同意结论[1]，我们也没有办法从行政机关普遍侵害人权和原告胜诉率高这两个因素推导出法官的素质比较好。一方面我们必须要肯定各级法院行政庭在保护公民权利，限制政府滥用权力方面起到了一定作用。不过，另一方面，法官完全可能通过选择性的立案而排除了大量应当立案的情形，从而使得受到侵害的公民无法获得司法上的救济，所以用本来就比较可疑的胜诉率去推论法官素质的高低是站不住脚的。再退一步，即使官方统计数字30％确实可信，那仍然有70％的原告是败诉的。考虑到行政诉讼的直接经济成本，不与官斗的传统，提起诉讼对原告日常生活的影响等因素，真正提起行政诉讼的原告可能都是有一定道理的，那么，70％以上原告败诉的事实告诉我们在中国原告要想赢得行政诉讼，是一件相当困难的事情。

　　【三】执行的双重标准与落空的希望

　　从有关行政诉讼胜诉率的讨论，我们可以知道只有很少一部分行政诉讼的原告能够取得诉讼的胜利，而在诉讼胜利之后，原告面临最后一个也是最大的一个考验，那就是判决执行的问题。在行政诉讼中，原告的胜利，意味着被执行的对象是政府。在执行难已经成为中国司法最难解决之症结的今天，行政诉讼的执行难尤其突出。

　　在有关法院判决的效果，判决的执行上，一般司法理论认为，首先，具体案件的被执行人的数量越少，判决的效果将会更为明显。案件被执行人的数量越多，法院越需要去对这些被执行人进行协调，而法院协调方面的能力并不比其他部门突出。其次，如果判决是由一个部门来负责执行，将比判决依靠社会民众来执行更为可靠；另外，执行部门的权能越集中，执行的效果将会更好。因为执行部门的分散会产生对不同的执行部门进行协调的问题。再次，被执行人的身份也将会影响判决是如何被执行的。可以根据被执行人与法院距离的远近来判断他们自觉履行判决的情况。那些有“法律”使命或者其工作有法律色彩的机构或组织对于法院判决的执行更为积极主动。而另外一些组织和机构，他们很少从法律的角度来思考自己的职能，很少和法院有什么交道，机构本身受到法院的影响非常小，而且他们也不太能够理解法院判决的理由，这样的机构和组织，他们对法院判决的履行可能就要消极、被动很多。[48]不过，上述理论是美国法学家对美国司法制度运作进行总结之后归纳出来的，考虑到该理论内生于其中的美国社会文化、政治制度、司法体制等方面的特征，我们不可能把这样的理论完全运用到中国司法的实践，尤其不可能完全运用于中国农村行政诉讼司法的实践。不过另一个角度来说，这些理论具有的很重要的意义在于，我们讨论中国农村行政诉讼案件执行问题的时候有了一个很好的出发点，一个有益的对照者。

　　1.“我希望当官的与老百姓在法律面前是平等的”

　　我国行政诉讼中的执行，是指生效的行政诉讼判决、裁定的执行。此外，行政相对人对具体行政行为在法定期间，既不起诉又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法执行。生效裁判的执行，又分两种情况：一是公民、法人和其他组织拒绝履行裁判的，人民法院应行政机关的申请而加以强制执行的，如果行政机关依法有强制执行权的，也可以依法由行政机关本身进行强制执行；另一种情况则是应行政相对人的申请，人民法院对行政机关进行强制执行。由于我们考察的重心是法院在行政相对人权益救济中所起的作用。我们这一节里所谈的判决的执行，主要是指，应一方当事人的申请，人民法院对另一方当事人进行强制执行。

　　我们还是来看看一位同时经历过执行申请人和执行被申请人的当事人鲁西市太谷县程心稳的亲身说法。

　　1998年7月22日镇政府向我户征收各项费用624.15元，我不服提起诉讼，案件经过一、二审判决我败诉，99年3月16日送达了终审判决，镇政府申请法院对我强制执行。99年6月16日法院向我户送达了[99]太法执字第339号执行通知书，经过法院的认真计算，让我交迟延履行金及迟延履行利息209元，一分没有少交。

　　而程心稳在状告镇政府乱收公路集资款胜诉之后，申请执行镇政府的时候，却是没有了下文。

　　1998年5月17日镇政府通知我户交公路集资款168.27元，由于超期又被罚款55.5元，合223.77元，我对此收费不服，起诉到法院，案经一、二审判决，镇政府及村委会败诉，99年7月19日送达了二审判决书，判决撤销公路集资，退回罚款、公路集资款168.27元，罚款55.5元，并且由镇政府及村委会各承担40元[即160]，还有申请执行费总计433.77元。[49]

　　案件一直到程提交申请书的时候[2004年2月16日]仍然没有执行。程心稳，这位太谷县秋张镇程堤口村农民，用最朴素的语言向我们描述了中国行政诉讼执行的真实世界。程心稳的案件非常集中地表现了法院在行政执行中对行政机关和当事人的两种截然不同的态度。法院所采取的是一种典型的双重标准。申请执行人是政府的时候，法院的执行是积极的、主动的、及时的、富有成效的；而一旦申请执行人是行政相对人的时候，法院的执行相对来说就要消极、被动、耗时、没有效率。要实现公民和国家的和平的抗辩，中立的裁判者对于目前的中国法院来说似乎仍然是无法承受之重。

　　2.“不是执行难，而是不执行”

　　张立广，作为程心稳的代理人，也是一位有着几百起行政诉讼案件代理经验的农民律师，对执行难的体会更为深刻。[50]2004年11月3日，他在一封给鲁西市中级人民法院的信中描述了他作为代理人于2001年获胜的三个案件如何一直被拖延到他写信的时候还没有执行。“周德忠、周景贵两案于2001年4月27日被鲁西市中级人民法院判决鲁西市劳动教养委员会败诉，赔偿[2000年7月25日进劳教所至2001年5月17日出劳教所]298天×37，33元，合计11124，34元。因不履行，申请法院执行，可至今未执行分文；周守存一案2001年8月13日被鲁西市太谷县人民法院判决鲁西市劳动教养委员会败诉，赔偿[2000年7月25日进劳教所至2001年6月1日出劳教所]312天×37，33元，合计11646.96元。2002年3月1日太谷县人民法院申请执行，案号为[2002]西执字100号。2002年3月1日，太谷县人民法院委托西盛府人民法院执行，案号为[2002]西执字100号。”2004年10月21日西盛府人民法院将执行卷退回太谷县人民法院，太谷县人民法院将案卷交还给张立广。两年之后，一切回到原点，失去了的是当事人的金钱、时间、精力、对于法律的期望、对于基本正义的诉求，当然可能还有对于一个基本和谐、有个人尊严社会的信心。张立广在信的最后这样写道，“我认为，法律面前人人平等，执行‘民’与执行‘官’应当一样对待。执行法官的心理不平衡，不敢面对官，不是执行难，而是不敢去执行。”张立广体会对了在行政诉讼执行中的不平衡是来自于在权利与权力的天平上，指针是不成比例地倾向权力一边的。他的希望是“执行法官坚持正义，勇敢面对官，要做到‘民’和‘官’真正一样对待。”[51]而在2006年6月，张立广为了催促法院执行该案，再次来到太谷县法院，结果在法院中被法警推撞，受了轻伤。在出现该事件之后不久，张立广在访谈中告诉我们，他已经彻底放弃了，除了手头的案件之外，他再也不接任何新的案件。[52]

　　【四】功能错位：非诉行政案件与行政诉讼

　　非诉行政执行案件是指由行政机关作出的生效的具体行政行为，负有义务的一方当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行的，由作出具体行政行为的行政机关在规定的期限内向人民法院申请强制执行的案件。[53]目前，非诉行政案件成了许多基层人民法院审判庭的最积极、最热心也是最重要的工作任务。根据作者田野调查资料统计，鲁西市西盛府区法院99-02年共受理行政诉讼案件777件，审结761件；受理非诉行政执行案件2828件，执行终结2795件。非诉行政执行的案件数是行政诉讼案件数的将近4倍。我们可以从数字中看出法院行政庭的绝大部分精力是被非诉行政案件占据了。行政诉讼法尽管赋予了公民通过诉讼寻求救济的途径，但行政诉讼作为公民对抗国家的机制，其作用明显被过度高估了。我们通过调查了解到，基层法院行政庭绝大部分的工作都是非诉行政案件，在有些地方法院，行政诉讼案件只是非诉行政执行案件的一个零头，这似乎也和行政诉讼制度建立的初衷不相协调。

　　由于行政诉讼是所谓的民告官，所以它是行政相对人的最重要的救济渠道；非诉行政案件是应行政机关的申请对行政相对人进行强制执行。非诉行政案件数量压倒性地超过行政诉讼案件，其结果是，法院运作的官僚化倾向将会持续存在；法院借助非诉行政案件强化与行政部门的关系，法院自身主体性难以确立；当事人对于行政诉讼乃至对于整个司法制度的信任难以建立。首先，各级法院行政庭，尤其是基层法院行政庭普遍行使的是行政权，而不是司法权。行政庭的职能更接近于执行庭，其司法审查的职能相形弱化。行政庭在法院各个专业庭中的地位也因为其并不那么专业而受到忽视。其次，由于在行政执行当中的种种便利，法院能够通过非诉行政案件和行政部门搞好关系，能够收取一定比例的执行费，作业比较简单。这些都可能会驱使人民法院有更深层次的动机多受理非诉行政执行案件，少受理行政诉讼案件乃至不受理行政诉讼案件。再次，法院的行政审判的公正性容易受到人民群众的质疑。从人民对整个司法机关的信任来说，社会中普遍流行的官官相护的看法可能会由于法院强制执行大量的非诉行政案件而得到进一步的强化，而改革开放以来试图在司法和行政职能之间进行分离的种种改革努力会在很大程度上被严重抵消。另一方面，从人民对具体行政诉讼制度的信任的角度来说，即使法院和申请执行部门的关系是没有瓜葛的，但因为人民法院曾经站在这些行政机关一边去执行行政相对人，一旦行政相对人在将来因权利受到侵害起诉这些行政机关的时候，行政相对人必然会对法院是否能够公正处理案件有相当的疑虑。

　　行政诉讼的主要目的在于控制行政权力，防止行政自由裁量权的滥用和各种越权行为的发生。但是，当非诉行政案件成为基层法院行政庭的中心工作之后，一些基层法院的行政审判职能已经弱化到仅有象征性意义的地步，而它行政机构的色彩却膨胀到无以复加的程度，这样的功能错位肯定也是大大出乎行政诉讼制度设计者意料之外的。

　　四、行政诉讼：多中心主义的司法

　　米尔伊安·R·达玛什卡[Mirjan R. Damaska]在《司法和国家权力的多种面孔》一书中构建了两种理想型的国家，一种是国家作为管理者，因此，司法活动的目的是要实现政府的规划和实施政府政策。另一种国家只是为社会的自我管理和民众的活动提供一个基本框架，在这种背景下的司法活动的目的是要解决纠纷。以此作为理论背景，达玛什卡在该书第四和第五章分别讨论了两种法律程序，一种是纠纷解决性的法律程序；另一种是政策实施型的法律过程。[54]达玛什卡有关国家和法律程序的理性型分析有助于我们理解中国行政诉讼的特征，比如说，当我们看到有一种法律程序是以政策实施为中心的，我们一定心领神会，我们可以看到各级法院工作报告中普遍存在的为经济建设保驾护航，为建设和谐社会而努力奋斗，为建设社会主义新农村提供司法服务之类的对于党的各个时期政策的贯彻。但是，更重要的是，中国农村行政诉讼的实践对达玛什卡的理性型提出了挑战，中国政府目前仍然具有强烈的管理者色彩，另一方面，中国政府对社会和市场的管理已经逐步减弱，正在朝向市场监督者的方向转变。中国的市场化是由政府推动的改革，政府的作用依旧非常突出，中国政府是从传统的计划经济体制下的管理者转变成市场经济下的管制者。它具有达玛什卡所说的国家类型的双重面向，同样的，中国农村行政诉讼所表现出来的特征也是，它既有纠纷解决的功能，又有政策实施的目标。但在这两种功能之外，他还具有一个非常重要的，但在现代法治发达国家比较容易被忽略的一个重要作用，那就是行政诉讼作为公民抗议的合法场所。[55]

　　中国法院既是官僚机构的一部分，又是实现正义的中立机构，还是追求自我利益的一个部门，所以，在现实的行政审判中，它可以用上述三种面孔中的任何一种来阻却正义的实现。也就是说，在中国目前的司法制度中，上下级法院之间的官僚化以及其各级法院内部官僚化的强烈动力会阻碍其对司法正义的追求。另一方面，各级法院又完全会利用现代司法独立的那一套语言来追求自己的利益。非常有意思的是，他们在和政府机构合作、巩固整个官僚机制的时候，他们的考虑中也有关于自身利益考量的因素在其中，有关非诉行政案件的讨论就充分揭示了这点。行政诉讼的多中心主义特征在于其背后的合法性冲突。

　　行政诉讼制度移植进入中国，经济制度的压力、政治控制的要求、民众对于正义的渴望，这些冲突的合法性诉求就集中地体现在司法功能的多样性上。[56]下面的案件则既揭示了法院作为党领导下的政法部门需要配合党的中心工作的一面，又展现了法院力求实现司法正义的一面。

　　2000年11月25日，根据2000年11月23日西六乡党委所作出的决定，辛县西六乡党委副书记程英姿负责征收了原告焦丙奎应交的小麦164.5斤，现金80元。原告焦丙奎认为，程英姿是乡政府的工作人员，也是代表乡政府行使职权，因此请求法院判决乡政府行为违法。而西六乡人民政府则辩称，西六乡人民政府没有对原告实施行政强制征收，也没有指派任何人对原告进行强制，原告也没有向乡政府缴纳过小麦和现金。程英姿是乡党委成员，他的行为不能代表乡政府。程英姿是协助场庙村委会做思想工作，场庙村委会收到了上诉人缴纳的三提五统款，将西六乡人民政府列为被告是错误的。被告还在一审庭审时提交了2000年11月24日《中共西六乡党委关于清理场庙村2000年度秋季征收的决定》，该《决定》载明：2000年11月23日晚8时召开乡党委会，研究场庙村2000年度征收尾巴的处理问题。该村焦丙奎尚欠176.5元，乡党委决定，由党委副书记负责协助盐场村村民工作委员会强制收缴焦丙奎等所欠缴的三提五统款项。

　　原审法院认为，原告所诉征收行为是由该乡党委作出的，乡党委非行政机关，其事实的行为非行政诉讼审查范围。原告以乡政府为被告提起诉讼证据不足，依法不予支持。鲁西中院则在审理后指出，农业行政征收“三提五统”款依法属于乡[镇]人民政府和村民委员会的工作职责。西六乡党委研究该乡场庙村秋季征收尾欠事宜并指派乡党委副书记程英姿负责协助村民工作委员会强制收缴焦丙奎等所欠缴的三提五统款项，只能体现西六乡党委对乡政府农业行政征收工作的领导和重视，但不能因为乡党委副书记参与政府的工作就改变农业行政征收行为的性质。乡管区干部和村工作委员会工作人员收缴上诉人焦丙奎户“三提五统”款项，属于乡政府和村工作委员会的职务行为，其依据是政府下达的农业征收和农民承担生产和公益事业专项费用的通知，并不是依据虽加盖乡党委公章，但没有向上诉人焦丙奎送达，也不为焦丙奎所知晓的乡党委内部研究决定。二审法院进一步明确指出，一审法院裁定认定上诉人焦丙奎所诉强制行政征收行为是乡党委的行为不当，应予纠正。二审法院在2002年7月24日作出裁决，撤销辛县人民法院初审裁定；并指令其继续审理。辛县人民法院在接到二审判决之后，作出了除时间之外和原判决同样的判决。焦丙奎继续上诉，二审法院也作出了与原来的判决同样的判决。在辛县人民法院第三次作出和原初审判决同样的判决之后，二审法院也没有改变自己的立场，将案件发还再次要求重新审理。在这期间，被告主动将钱物退还给了原告，案件就此了结。[57]

　　我们在这个案件中可以看到的是，当事人对于诉讼的执著，党在行政诉讼中的特殊地位，上下级法院之间的互动。

　　这个案件历经六次审理，逾时一年，焦丙奎在时间、精力、金钱方面的成本要远远高于诉讼的标的，170元的三提五统费用，他的这种行动有其内在的逻辑和理由，用张立广的话来说，那就是争口气。或者说，行政诉讼有金钱之外的尊严和人格在其中。

　　行政诉讼适用的对象不包括党的组织。但正像本案所揭示出来的那样，在现实生活中，以党代政、以党干政的情况又会大量出现。县法院对于乡党委明显的超越党的职权、以合法手段掩盖非法目的的行为都没有勇气去宣告其违法，保护公民的合法权利，遑论对更有来头的权力进行约束。

　　上下级法院之间的监督与被监督关系的实践形态是非常丰富的。[58]在面对上级法院的时候，下级法院会为避免将来的麻烦而在审理过程中主动请示，为获得更多的外来支持而对上级法院来人表示尊重，为防止成为错案追求制的牺牲品在疑难案件处理中提前沟通。但下级法院除了需要考虑上级法院的意见之外，作为地方的机构，当地党委和政府的意见可能对其人财物的支持，资源的获取或政治地位的稳定更具关键。在条条块块产生摩擦的时候，当地党委和政府的意见更容易占据上风。这也是我们在一些基层法院调查中，发现一些地方县政府在行政诉讼案件中从来都不会败诉的重要原因。

　　五、选择性司法、嵌入式司法与中国法治的未来

　　中国行政诉讼面临的最重大挑战在于在整个司法过程的选择性，以及这种选择性司法带来的不确定性。有学者也许会反驳说，所有司法过程都是不确定的，而我的主张不过是法律现实主义的老调重弹。为了回应这一质疑，我必须要对我的理论和法律现实主义的区别进行详尽的讨论。首先，本文所强调的选择性司法所带来的不确定性和法律现实主义所主张的审判的不确定性有根本的差别。法律现实主义的主要观点认为，案件的最终判决取决于对事实的认定。由于法官个人的偏好和案件的社会处境，在事实认定问题上存在着极大的不确定性，所以审判的过程是不确定的。[59]本文所指出的不确定性恰恰是要指出在中国语境中作为法官判案准据的规范之不确定性。其次，法律现实主义尽管主张存在事实认定上的不确定性，这并不意味着他们认为，他们主张不存在法律上的可预期性。实际上，法律的预测理论恰恰是法律现实主义的代表人物提出来的。霍姆斯在《法律的道路》中就提出了我们研究法律的目的“就是为了预测，预测公共力量何时假手于法院。”[60]但是，事实认定上的不确定性，再加上法官适用的规范的不确定性，将会使得最简单的预测都变得极其困难，而这可能是中国行政诉讼中体现出来的问题。比如说，我们并不能预期法院是否会对某一具体的完全符合法律形式要求的案件立案。最后，法律现实主义只是对以程序法治为核心的自由主义法学理论提出了挑战，它试图提出一套重新解释法律实践的理论。由于中国法治和法律现实主义所批判的自由主义法治处于完全不同的社会、政治、经济和文化背景，法律现实主义对自由主义法学理论的批判并不能证成中国司法过程确定性匮乏之合理性。

　　另外，需要特别指出的一点是，我在本文所提出的嵌入式司法[61]有三个层面上的含义，首先是中国的司法和政治的共生性是非常突出的，整个司法的组织结构、人事安排、审判过程、社会评价都和政治具有无法切割的紧密关联性。其次是中国的司法，尤其是基层司法和作为整体的历史传统、司法行政合作模式、民众的法制观念是不可分离的。这种内生性的社会因素与作为一种外来移植行政诉讼制度之间的张力在中国现代化整体图景下被拉到极致。[62]再次，政府和司法部门在利用着司法的话语不断地再生产自己的合法性，但是这种合法性更多的是一种符号意义的合法性，在基于地方民情和公民伦理的中国法治生成之前，现代法治的话语的效果在于提升了民众对于法治的期望。但是由于选择性司法的无法预期性，公众对于法治的期望一再被打折扣的时候，政府和司法部门的合法性也面临着不断受到置疑的危险。

　　如果说选择性司法是从一个内部人的角度对中国行政诉讼所进行的观察，那么嵌入式司法就是从中国行政诉讼的所处社会环境的角度对它进行的概括。可以说，选择性司法和嵌入式司法对中国法治的建立构成了严重的挑战。适当的宪政安排以及有效的行宪机制是破除嵌入式司法的不二法门。而只有在产生嵌入式司法的各种因素消除以后，实现司法的归司法，治理的归治理，选择性司法才会终结。更重要的一点在于，我们必须要去考虑，在司法的实践无法满足人民对公正司法的期待以前，广泛而深入的普法运动所带来的结果并不当然地有助于政府合法性的再生产，它也反而可能带来政府权威性的进一步丧失。




【作者简介】
汪庆华，单位为中国政法大学。


【注释】
[33]有关反司法的概念是赵晓力提出来的。他在一篇书评中指出，基层司法所面对的一个最大的难题，就是无法用形式理性来解决实质理性问题。“如果我们要在非基层建立法治，我们必须安排好基层的治理问题。乡村的、基层的、下面的治理难题只能用一种非司法甚至反司法的方式来解决。”参见赵晓力：“基层司法的反司法理论，”《社会学研究》2005年第2期，页223-25。
[34]Lon Fuller, "The Forms and Limits of Adjudication", 92 Harvard Law Review 394-404, 1978-1979.
[35]诉讼理论上的起诉与受理制度，审判实践中称为告诉与立案。起诉、受理、审判、执行构成了完整的行政诉讼制度。原告起诉有可能启动行政诉讼程序，但可能不等于现实，由可能变成现实的中间地带即法院的立案审查，审查合格则予以立案，诉讼程序开始，反之则不达。因此，审查立案是整个法院审判活动的启动阀。参见王学堂：“关于法院立案改革现状及发展方向的思考”，//www.dffy.com/sifashijian/sw/200402/20040 219195331.htm，最后访问日期：2006年10月15日。
[36]杨伟东：“行政诉讼受案范围分析”，《行政法学研究》2004年第3期，页84-92；郝明金：“行政诉讼范围的反思与重构，”《行政法学研究》2003年第1期，页1-6；陈天本：“行政诉讼的受案范围，”《行政法学研究》，2001年第4期，页31-40。
[37]行政诉讼法中的制度设计屡屡被虚置，作为一个例子，“撤诉”制度被虚置的讨论，可以参见何海波：“行政诉讼撤诉考”，《中外法学》2001年第2期。
[38]以上两个例子来自张立广有关“人民法院收到当事人、代理人的诉状，应当给初具证明的建议信”1999年9月9日，作者田野调查所得资料。
[39]“立案政治学”概念的提出以及它和美国法上政治问题 politicalissue 的本质差别，可以参见应星、汪庆华，见前注[20]，页214-15。
[40]江必新[主编]：《中国行政诉讼制度的完善》，法律出版社2005年7月。
[41]//dyzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=16022，最后访问日期：2007年3月30日。
[42]贺欣：“作为政治控制机制之一的行政法——当代中国行政法的政治学解读，”《法哲学与法社会学论丛》，2005年卷总第8期，页211-14。
[43]MarkRamseyer 1994，"ThePuzzling In Dependence of Courts," in 23 Journal of Legal Studies,pp.721-747.转引自贺欣，同上注，页214。
[44]比如湖南省怀化市中院按辖区面积和人口，下达每个基层法院的基本案件任务数，采用百分制分项目计分，对超额完成任务的给予加分，完不成任务的按比例减分，对获得第一名的授予“流动红旗”，前三名的通报表彰，连续三年进入先进行列的记集体三等功，并作为主管领导、庭长晋升的条件。中院还将评比结果抄送各县市区委、人大、政法委及有关部门，作为法官的考评依据，转引自何海波，见前注[37]，页129-142。
[45]有关法院主动出击、积极揽案的有代表性的论述，可以参见，贺卫方：《司法的制度与理念》。中国政法大学出版社1998年版，页67-68。一般司法理论认为，法官的中立性要求他们必须要采取一种消极、被动的立场。
[46]曲立秋：“寻求司法独立：中国‘民告官’胜诉率解读”，2004年04月17日《新民周刊》。出于对被引者公平起见，必须指出，由于被引用者是在媒体上发表见解，不可能像学术论文写作那样逻辑严密。
[47]“S省行政受案工作走出了一条可持续发展之路”，作者田野调查所得资料。
[48]Horowitz,supranote 8,at60-61
[49]程心稳：“致太谷县人民法院申请书”，作者田野调查所得资料。
[50]有关张立广所办理的案件的胜诉率的一个讨论，可以参见应星、汪庆华，见前注[20]。尽管他办理的案件有较高的胜诉率，但在他胜诉的案件中，执行的艰难让他对行政诉讼有了更深一层的认识。
[51]张立广致鲁西市中级人民法院的信，2004年11月3日。
[52]2006年7月作者对张立广的访谈。
[53]肖泽晟、高琪在“论非诉行政案件中的几个问题，”《行政法学研究》2002年第1期，页53-57中具体讨论了非诉行政执行案件中有关行政机关逾期申请法院强制执行、执行依据、被执行人错列、结案方式、执行机关能否撤回部分执行请求和强制措施使用等问题。
[54]米尔伊安?R?达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，页145-269。
[55]为公平对待达玛什卡起见，必须指出的一点是，他在论证中明确强调了这两种类型是交叉的。而在中国，可能政策实施的一面的特征更加突出。同上注，页18-19。
[56]有关法律移植和司法当地化需求之间冲突的一个精彩分析，可以参见刘思达：“法律移植与合法性冲突——现代性语境下的中国基层司法，”《社会学研究》2005年第3期。
[57]二审案件的法官在我们采访的时候这样说，之所以在一审法院两次作出与原判决同样的重审判决后，仍然发回原审法院，要求其重新审理是给他们面子。如果一审法院还把改变其立场的话，二审法院将会指定其辖区内的其他基层法院来进行审理。
[58]上下级法院之间的监督被监督关系是我国现行宪法127条的规定。
[59]有关法律现实主义的基本主张、流派、内部争论的一个比较准确而全面的概述，可以参见Brian Leiter, "Legal Realism", in Dennis Patterson (ed.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, pp. 261 -279.
[60]Oliver Wendell Holmes,Jr,"The Path of the Law,"10 Harvard Law Review 457, 1897.
[61]有学者在对一个基层法院的民事诉讼收费制度运行现状的实证考察的结果表明，司法预算的地方化直接导致法院地位没有资金保障，法院创收的激励变大，司法的职能相对萎缩。这也是中国嵌入式司法的一个有力例证。廖永安、李胜刚：“我国民事诉讼费用制度运行现状之考察：以一个贫困地区基层法院为分析个案”，《中外法学》2005年第3期，页304-327。
[62]刘思达通过对一个基层法院的调查指出，被移植的法律制度在中国基层司法实践中的生存，是通过其自身意涵对本土的社会和政治需求的适及本土化而实现的。参见刘思达，见前注[55]，页46。