新“人本理念”与职务发明专利制度的完善
发布日期：2014-01-06 文章来源：互联网
【学科分类】专利法
【出处】《法学》2012年第9期
【摘要】上世纪末以来，法国民法学者一方面强调现代财产法应当关注人们创造财物之主观能动性的发挥，另一方面也警示现代财产法应当符合人类社会长期有序发展的基本规律—生态规律，并预示了智慧财产法将会是欧洲财产法制度的核心。这一理念的核心价值在于财产法应当成为人们竞相创造个人财产与社会财富的策动力，这便意味着人们应当通过财产法的制度创新来同时实现两个制度目标：一是调动人的创造积极性以增加财产总量；二是建立公平公正机制以科学合理地分配财产权益。这一立法理念将深刻影响知识产权制度，尤其是专利法中职务发明制度的科学性，也就是说智力成果财产法制度将是世界各国未来相当长时期内一个重点关注的立法领域，职务发明专利制度的完善将是这一立法领域的核心，因为它直接关乎人们创造财物尤其是开发智力财产之主观能动性的充分发挥，而我国现行相关制度的确存在诸多亟待完善之处。
【关键词】人本理念；职务发明；智力成果；专利制度；权利归属
【写作年份】2012年
【正文】
自上世纪末以来，西方法学思潮不断诠释着新的“人本理念”，倡导建立以人为本、以人力（创造）为中心的可持续财产认识观。这一观念不仅关注着人之外部法制环境的规制，还着眼于内化于人之主观行为取向的法律规范之构建。法国民法学家菲利普·马洛黑（Philippe Malaurie）和洛珩·阿奈斯（Laurent Aynes）在其新版“民法”系列丛书《财产》一书的封底赫然醒言道：“财产权利是一项有关财富的权利。如果没有财产权利，就既没有自由也没有繁荣。但若过分强调财产权利，这几乎是不可避免地将降低人的价值；从可持续发展来看，西方的未来在于智慧财产权与非物质财产权；财产法学者试图找到符合可持续发展规律和生态规律的财产权利制度，这不太容易，但也并非是咬文嚼字的空想。”[1]
财产是财富的元素，财产权利是财富在法律上的体现，是当事人主张财产及权益归属之法律意义上的可能性。财产归属的错位必然将导致权利正义性的缺失与财产利益的流变。对于一个更加理性的现代社会来说，社会发展的可持续性需要人们自由、自觉、积极、富有创新力地去创造财物，而此时，财物法律上的权利保障将是不可或缺的制度基础。在新的立法理念背景下，制度的科学性应该体现为以下两点：一是能充分开发人的想象力与创造力以实现物质的极大丰富；二是能对物质财富进行公平、合理、科学的分配以实现财产权益的充分正义。
一、“人本观”与职务发明财产权利归属
“人是万物之灵。”这一“灵性”的基本体现便是人类社会的有机性，所谓“有机性”是指人既可以规划自然，也可以利用自然，还可以创造自然，有能力与自然浑然一体。然而一切的有机都是以有序为基础的，失去了秩序，一切有机也都将荡然无存。财产权利的设定也正是为了实现人与物的有序性，从而最终实现人类社会的有机性，因此，对人的考量永远是第一性的。就财产而言，以人为中心的财产有序才是可持续创新发展意义上的有序，也只有这样的有序才能构建和谐、繁荣的人类社会。如果人们失去了积极规划自然、利用自然和创造自然的前瞻热情与创新动因，人与自然都将降低或失去其应有的社会价值。因此，建立有序的财产权制度应当突出一个基本的核心理念，那就是应该创立一种适应可持续创新发展规律的财产法律制度，通过这一财产法律制度能充分实现人的个体价值、社会价值及人类的自然价值，这也是人类社会可持续创新发展的基本要求。然而，如何才能建立符合生态规律并能充分实现人类价值的财产法律制度，这一直是人类社会孜孜以求的制度愿景。
人有别于动物之最为基本的性征便是思辨，回顾人类漫长的演进史，人之价值无不深刻体现于“创新”之中。现代财产权利制度也无非如此，但其制度特点已经有了质的变化，在前几个世纪人们无论是在立法上还是在司法中总是从客观物的现实、静态的状态去关注财产物的独占性与排他性，主要倾心于关注有体物的占有、使用、收益和处分，强调有体物所有权的公正性与公平性，而疏于对财产物进行扩张与增值意义上的考量，对智力财产就更是疏之又疏了，在财产法上，往往只是以规范“准用”[2]方式加以附属。即使在本世纪，人们仍对智力成果产生的直接原因即智力投资未予财产法意义上的足够重视，只是认为智力成果经国家授权之后，申请者便获得了有限期的成果专有权利，只有在法定限期之内，智力成果才是财产权利的客体，即受财产法的保护，而对那些尚未确权的智力成果则不能提供财产法意义上的权利保障。
在人类社会可持续创新发展的动力机制中，人的想象力与创造力是其最为核心的内容，失去了创新动因的人类社会将是一个走向没落的社会。正如温家宝总理 2012年6月11日在两院院士大会上所作的报告中指出的：“一个国家、一个民族能否繁荣昌盛，关键在于人民群众中蕴藏的巨大创造潜力和独立思考精神能否得到发挥。”因此，着力开发人类社会创新动因与动力机制是人类社会可持续创新发展的必然与必需，创新动因中最为关键的动力因素是萌动创新热情的利益归与，动力机制中最为本质的机理因素是能有效激励人之创新热情的法律制度。由于动力机制是创新动因的制度保障，因而智力成果财产权益分配制度的合理性与正义性便深刻关乎人们创新的积极程度，也就是深刻关乎社会可持续发展目标的实现可能。
企业是社会的元素，职员是企业的细胞。只有当职员充满创新活力时，企业才会有所发展，社会也才能得以进步。在职员发明成果归属中，财产权利分配是最为基本也是最为重要的方面，因为它不仅影响着发明成果及其专利申请权与专利权的归属、发明成果之利益及其成果权之利益的分配，而且也决定着职员进一步进行发明创造及产业化的积极性以及规避发明成果技术风险与市场风险的主动性。综合考察职务发明专利制度，我们发现随着社会政治、经济、文化与科技等多种元素的不断深刻变化，在职员发明成果财产权利归属与分配制度方面，许多国家的现行制度均不同程度地逐步显现出其正义性与合理性的缺失，从而不同程度地桎梏了专利制度本应具有的激励效应。
关于智力成果财产权益分配关系，世界上以美国、中国、法国的相关制度最为典型。在美国，雇员发明的财产权利首先归属于“真正的发明者”或者说雇员，雇主只享有优先受让权和不排他使用权，也就是说雇主只有优先购买此项发明成果的权利和自己使用该项发明而不排除他人使用的权利；在中国，对于一项“职务发明”来说，其专利申请权利完全归属于单位或是国家。发明者只享有获得奖励或报酬的权利；[3]在法国，对一项雇员“任务发明”（l’invention de mission）来说，其财产权利归属于雇主，而对于一项雇员“任务以外可归属雇主的发明”（l’invention hors mission attribuable）来说，雇主有权作出选择，也即雇主有权将其雇员的发明成果之财产权利或与保护该项发明专利相关的权利的一部分或整体归属于自己，简而言之，雇主有权选择雇员发明成果财产权利的归属。对于雇员“任务以外不可归属雇主的发明”（l’invention hors mission non attribuable）来说，其发明成果的财产权利当然归属于雇员。其他发明成果的财产权利也一概归属于雇员。
上述三种制度分别反映了三种不同的立法理念，应该说这三种立法理念在不同的立法时点都彰显了各自的分配正义观。美国强调最初智力财产权利取得者发明活动的原创性，法国则确认了雇用契约的优先性。前者的分配正义是基于人之创造成果的个人私权保护观，后者的分配正义则是基于人本思想的个人意愿至上观。而我国的立法观念主要是基于社会进步的需要，因而更为关注物质投资人投资利益的保护，其权利归属自然视社会公益与资本效益最大化为基本正义。
立法者们为了优化社会经济结构，更加有效地分配与使用社会资源，往往会在立法活动中形成一定的立法倾向，这在特定的历史时期、特殊的社会条件下显然是必要的。上世纪后半叶，包括我国在内的一些国家的立法者鉴于物质资源的稀缺性，因刺激物质投资者投资热情的需要而较多考虑了物质投资者在法律上的优先性，由此便将职员发明智力成果财产权利完全赋予物质投资者。而在当下，由于智力资源已成为人类社会最为重要、最为稀缺的生态资源，便意味着立法者仅仅考虑刺激物质投资者投资热情的时代业已过去。因而有鉴于发明人着力开发智力资源对于社会进步的重要作用，立法者在完善职务发明专利制度时，应当在不损害物质投资人投资热情的前提下更加关注智力投资人即发明创造者积极性与创造性的发挥，采信一种既能充分保有物质投资者投资热情，又有利于充分激发智力投资人创新积极性与创造力的立法取向。这一立法取向，并不是脱离法的本质去追求一种失去平衡的新秩序，而恰恰是为了改变目前失去公平性的职员发明成果财产权利分配的失衡现状，以实现职员发明成果财产权利分配的正义性。实现这一正义性需要解决的一个关键问题是，应当依照创新与投资规律来实现发明成果财产权利与利益及其风险在职员发明人与其单位之间的合理、公平和科学的分配。因为法律正义首先体现为财产及财产权益的分配正义。
就我国现行职务发明制度而言，其瑕疵主要在于职务发明范围过宽、职务发明归属单一、发明创造奖金过少。导致这一现象的“厚雇主主义”立法倾向之缺陷就在于其并非依据创造与投资规律来决定职员发明成果财产权益的归属与分配，而是忽略了发明创造活动中智力投资与物质投资的共同作用，仍然沿袭着物质资源稀缺时期的做法。事实上，任何一项发明成果都必然是物质投资与智力投资共同作用的产物，因而，所有投资者，既包括物质投资者也包括智力投资者，都有权主张他们共同投资所形成之发明成果的财产权利。法律的正义性就应该体现在对他们这种符合财产规律之权利主张能够给予充分的法律保障上。
现行制度中，聘用合同也常被视作决定职员发明成果财产权利归属的另一个依据。但在当事人签订聘用劳动合同时，双方当事人并不可能准确预见到一项创新性技术方案或设计方案的诞生，这项创新方案的产生具有极大的随机性与射幸性，尽管人们可以根据某些设想有目的地进行某些研究与探索，但一项创新性发明成果的产生无论如何都是一项小概率事件，如果将这种极不确定的小概率事件作为一项合同义务，势必会造成当事人间成本、收益与风险分配关系的不安全与不公平，导致合同义务的履行不能或智力成果的分配不公，以致双方当事人间法律关系不稳定。因此，当一项发明成果尚处于设想与规划阶段时，它不可能也不应该成为聘用劳动合同的客体。也就是说，发明一项期待技术方案不能成为聘用劳动合同的义务，因为一项发明成果财产权利原始归属的依据只能取决于智力劳动的创造性与智力投资的资本性，合同义务不应该直接包含这项发明成果之财产权利的原始归属，关于发明成果财产权利归属的合同义务只能是其财产权利分配之后以契约形式对部分财产权利进行转让的让渡关系。
因此，无论从智力投资规律看，还是从劳动合同关系看，一项发明成果的财产权利都应当共同归属于作为物质资本投资者的单位和作为智力资本投资者的职员发明人。也就是说，对于一项发明成果来说，所有的投资人都应当具有法律上的权利主体资格从而享有这项发明成果的财产权利。这应当是确立智力成果财产权益分配关系的一项基本原则。至于目前在实现这一原则时所表现出的立法技术上的困难，是完全可以通过寻求先进的立法手段来予以解决的。
社会存在与社会行为是决定法律规制的两个基本元素，由这两个元素所决定的社会关系是法律所需要调整的重要对象，因此，对于所有社会存在的观察以及对所有社会行为的洞悉，自然也就是立法者所必须考量的两个基本方面。发明创造是一种社会行为，但发明创造的成果则是一种社会存在，尽管依据现行法律目前尚不直接、当然地表现为一项财产，但从本质上说，智力成果首先具有客观存在的实在性与实体性；其次也具有广泛的社会价值性与稀缺性；再次还具有可支配性与可交易性。因而，智力成果显然体现了客观“物性”与客观“财产性”。由其特殊的“物性”与“财产性”所衍生的财产权规律已完全不可能由现有的、单纯的所谓“专有权”理念来加以统筹，因为这种以权利作为财产权利客体的“非物论”认识观已无法体现和阐释智力成果作为一种自然“物”而存在、因为一类特殊的法律关系而形成的财产规律。因此，对于法律与经济的研究者们来说，至少下述三方面问题值得学术界与实务界共同关注：一是智力成果的客观实体性；二是智力成果的固有财产性；三是智力成果的原始资本性。
一方面为了建立公正的职员发明成果财产权利分配制度，另一方面也为了更加有效地促进在社会发展中起决定作用之智力资源的开发，我们应该努力实现“属于上帝的当归属于上帝，属于恺撒的当归属于恺撒”这一世界名言的真谛。也就是说，人们应该就单位与职员发明人之间有关职员发明成果财产权利分配关系建立一种新的更为科学的法律制度，这一制度的合理性与公平性集中体现于单位与职员发明人根据各自对发明创造活动的投资与贡献大小，按照一定比例共同享有职员发明成果的财产权利与财产利益、共同承担职员发明成果的技术风险与市场风险，即形成一种“权益共享、风险共担”的职员发明成果共有财产权利制度。只有这样，法律规范与制度才能在人的创新能动中充分体现其激励与保障效应。
财产制度新的人本观念已经在西方学者的学术研究及立法者的立法理念中开始得到更加深刻的体现，财产法学者们也已普遍认为在未来的财产权制度体系中， “人”将是这个制度体系的中心，一切制度的设计都将以人的积极性、创造性及主观能动性为首旨。正如有学者所说的：“崇尚以智力投资为中心的观念不仅与经济和社会因素相关联，而且也与伦理道德相联系，这是对作为工业进程创造主体的人的认识。人在或将在新的制度体系之中占有中心的位置，一种有关人、组织机构与其信息制度之间关系的新的全球性认识即将昭示。”[4]
二、适应新人本观的职务发明专利制度
新职务发明制度重点追求的是发明成果财产权利分配的正义性，旨在平衡物质资本投资人即雇主与智力资本投资人即职员发明人之间的利益。在新职务发明制度体系中，针对职务发明的不同情事作了不同的职务发明成果财产权利归属与财产利益分配的制度安排，发明成果的物质投资人与智力投资人的权利均可得到有效确认，职务发明的财产利益能够得到合理分配，相关当事人的投资积极性都将会受到有效保护与激励。这一新制度的核心在于以下三个方面。
（一）构建新的职务发明类分体系与权益分配关系
鉴于职务发明情事的复杂性，为了权益归属与分配的公平与正义，我们认为应根据智力投资与物质投资的不同来源对职员发明采用四分法进行类分，即任务发明、职责发明、岗位发明和自由发明。前三种统称为职务发明。这一类分体系与我国现行职务发明的单一分类及单一归属制度相比较具有明显的优越性，因为如此四类划分为不同情形下职员发明成果的不同财产权利归属与财产利益分配体制提供了可能。
任务发明是指雇主按照研发计划交付给职员一项具体的研发任务，该项任务中应当包括明确的具有创新性技术特征的技术方案。职员依照此项技术方案，只需通过一般性智力劳动即可完成发明创造。此时该发明成果的物质投资人和智力投资人均为雇主，由于物质技术条件和具有创新技术特征的技术方案均由雇主提供，雇主理所当然是该项智力成果的发明人，即职务发明人，因而发明成果的精神权利与财产权利都应归属于雇主，而职员则因其有效的一般性智力劳动可获得雇主一定数额的奖励。
职责发明是指雇主与职员之间存在一份劳动合同，该劳动合同载明了职员的职务范围、业务领域和工作职责。职员在其职务范围、业务领域和工作职责中，通过创造性智力劳动，提出具有创新性技术特征的技术方案，结合雇主提供的物质技术条件，完成发明创造。此时该项发明成果的物质投资人为雇主，而智力投资人为职员发明人。因而发明成果的精神权利归属于职员发明人，而财产权利则应由雇主依劳动合同享有，也就是说，雇主享有财产权利的法律依据并非是发明成果财产权利的原始归与，而是因劳动合同法定受让了原本属于职员的那部分财产权利份额，从而雇主成为了完整的发明成果财产权人。职员发明人则因法定转让将依相应份额获得一定比例的提成作为转让对价（报酬）。
岗位发明是指职员在其劳动合同所载明的职务范围、业务领域和工作职责之外，主要利用所在岗位的物质技术条件或尚未公开的技术资料，通过创造性智力劳动，提出具有创新性技术特征的技术方案，完成发明创造。此时，该项发明成果的物质投资人为雇主，智力投资人为职员发明人，所以发明成果的精神权利归属于职员发明人，财产权利则应当由雇主和职员发明人共同享有，并各自享有“优先受让权”和“非独占实施权”。
除了上述三种职务发明外的其他所有发明，统称为自由发明。由于自由发明的物质投资人与智力投资人均为职员发明人，因而发明成果的精神权利与财产权利均归属于职员发明人。
新职务发明分类体系，是按照物质投资人与智力投资人在发明活动中的不同角色、对发明成果的贡献大小所作的类型划分。这一类分揭示了职务发明的不同情事与不同性质，为建立新的科学的职务发明财产权利归属与财产利益分配制度奠定了清晰的类型基础。
（二）完善职员发明财产权利体系
由于财产法的核心是权利配置，因此在新的职务发明制度中智力成果财产权利安排的合理性是新制度体系科学性的直接体现。在不同职务发明情形下，由于雇主与职员在职务发明形成过程中所发挥的作用不同，雇主与职员发明人的权利配置也应当是各不相同的。
1．专利申请权。在任务发明中，由于职员只是提供了一般性智力劳动，发明成果的物质投资人和智力投资人均是雇主，因此专利申请权理当归属于雇主。在职责发明与岗位发明中，由于雇主与职员发明人同是智力成果的投资人，前者为物质投资人，后者为智力投资人，两者均原始地共享专利申请权。但在职责发明情形下，雇主依劳动合同法定受让原本属于职员发明人的专利申请权份额之后，成为完整的职务发明成果专利申请权人；而在岗位发明情形下，由于并不存在与其职责相关的在先聘用劳动合同，也就不存在法定转让的法律根据，因而智力成果的专利申请权应当由雇主与职员发明人共同享有。
这一专利申请权的安排，改变了目前将任务发明、职责发明和岗位发明三种不同职务发明成果的专利申请权完全安排于雇主的做法，排除了因忽略雇主与职员发明人在智力成果形成过程中的角色差异而产生的影响权利合理归属与利益公平分配的制度因素。由于这一新制度为职员发明人保有了本该享有的份额转让之利益及专利申请之权利，职员发明人将会以利益相关人身份积极参与发明成果申请专利的各项事宜，并将会努力进行后续的研发及产业化活动，由于“劳有所获”，他们还将会不断创立新的发明创造项目。
2.专有使用权。专利申请经审查授权之后，其专有使用权由申请专利的人享有。设置这一权利的目的在于两个方面：一是明确智力成果使用的基本形式与法律要求；二是明确智力成果使用的专有性与排他力。
使用的基本形式应当包括对智力成果技术实质进行产业化利用，比如，用于生产产品、改良技术、许可转让等；使用的法律要求应当既包括专利权权利人的使用，也包括被许可人或受让人的使用。在新的职务发明专利制度体系中，其专利权制度将分别就不同职务发明成果类型建立不同的专有方式与排他范围。在任务发明情况下，专有权由雇主独占，其排他力涉及包括职员发明人在内的所有人，具有绝对性特征；在职责发明情况下，尽管专有权仍由雇主享有，但此时是附条件排他，在一些特定情况下，比如成果或权利闲置等，雇主将失去对职员发明人的排他力；在岗位发明情况下，专有权由雇主与职员发明人依一定份额共同享有，并由两者共同实施排他，但两者在行使“非独占实施权”时将失去相互之间的排他力。
3．闲置成果实施权。发明成果完成后只有投入实施才能体现其社会价值，如果成果被闲置，那么雇主、职员发明人及其社会公众都将无法实现其经济利益。因此，赋予职务发明成果利益相关人以“闲置成果实施权”，将能切实保障雇主与职员发明人财产利益的实现，并能有效提高职务发明成果的社会效益。
在现行专利法律制度中，实施专利成果是一项法定义务，未履行该义务的法律责任由专利管理机关予以决定。如果我们在新制度体系中为相关权利人设立对被闲置的职务发明成果享有实施的权利，这将使消极的行政责罚制度变为积极的民事实施权主张制度。在职责发明与岗位发明情况下，如果职务发明成果完成后遭到闲置，成果的相关权利人不使用或不依法使用该发明成果，该成果的其他相关权利人应当享有对该闲置职务发明成果进行实施的权利。也就是说，尽管职责发明成果申请专利的权利归属于雇主，但若雇主在一定期限之内不申请专利或申请专利后不使用的，职员发明人应当有权实施该项专利成果；尽管岗位发明成果申请专利的权利由雇主与职员发明人共同享有，但若任何一方在一定期限之内不申请专利或申请专利后不使用的，另一方有权单方面申请或实施该项专利。
4．优先购买权。在职责发明情况下，当雇主有意转让依劳动合同法定受让的职务发明成果时，职员发明人享有优先购买此项发明成果的权利；在岗位发明情况下，当雇主或职员发明人有意转让共有职务发明成果中属于自己的那部分份额时，另一方共有人享有优先购买此项职务发明成果的权利。赋予职员发明人和雇主以优先购买权，有利于保持发明成果财产权人组成结构的相对稳定，有助于权利人通过协商一致决定发明成果的实施，以追求研发成果经济利益的最大化，这样既保护了职员发明人和雇主的财产利益，也促进了社会经济发展和科技进步。[5]
5．非独占实施权。为雇主和职员发明人确立“非独占实施权”可为双方当事人提供较为宽松、自由的经济环境。在职责发明情况下，若保有雇主在不是专利权人时仍享有对职务发明成果进行非独占性实施的权利，雇主可以为避免支付转让“对价”而选择放弃依劳动合同主张职务发明成果的专利申请权；在岗位发明情况下，若为雇主和职员发明人保有“非独占实施权”，雇主和职员发明人均可选择放弃自己的共有份额，由另一方依优先购买权获得完整的职务发明成果权利。这项非独占实施权应该仅是一项不具有绝对排他力的本体实施权，但它将明显有利于职员发明成果开发风险的减少与使用效益的提高。
（三）引入职务发明“利益共享、风险共担”机制
由于我国现行《专利法》和《促进科技成果转化法》等涉及职务发明的法律法规并没有明确为职员发明人提供适当的法律救济途径，因而在“厚雇主主义”制度模式下，职员发明人与其雇主相比较往往处于较为弱势的地位，在职务发明成果完成之后市场化之前，往往因为职务发明成果风险较大而使职员发明人难以得到与其创造性智力劳动付出相适应的财产利益，即合理的奖金或报酬，从而使其失去进一步开发发明成果价值的积极性，最终结果往往是职务发明成果难以产业化。新职务发明制度所建立的“利益共享、风险共担”机制将能有效降低发明成果的技术风险与市场风险，减少雇主前期支付成本，提高职员后期收益，从而有效保障雇主与职员发明人财产权利与成果利益。
在职责发明与岗位发明情况下，双方形成了共享发明成果财产权利或财产利益的“利益共享、风险共担”机制。在职责发明情形，当事人虽未形成权利共享的机制，但由于雇主是以按利润一定比例支付报酬的方式进行法定转让费的支付，因而市场化程度将是报酬多少的决定性因素，事实上是将原本由雇主承担的一部分风险交由职务发明人分担。在岗位发明情形，由于双方共有职务发明成果财产权益，因而风险责任也由双方按比例共同承担。风险承担的比例应当通过协商一致确定，无法协商一致的，按照双方所享有的财产权利的份额确定风险承担比例。
在行使发明成果的共有财产权利时，各权利人应当通过协商一致决定如何行使共有财产权利，无法达成一致的，可以按照各权利人所占份额的多少进行表决，以决定其对共有权利的行使。当某一方权利人在行使权利时由于主观过错给其他权利人造成损害的，受侵害的权利人享有损失赔偿请求权。当他人侵害该共有财产权利时，任何共有权利人均有权以自己的名义或共同名义对第三方加害人提起诉讼，要求赔偿。[6]
三、新职务发明专利制度的科学性分析
新职务发明制度拥有完整的规范体系，符合客观经济规律，在财产利益的分配方面具有正义性，并且在技术上与实践中也具有可行性。因此，新职务发明制度适应知识经济时代的客观需要，将为我国科技、经济与文化事业的可持续发展提供制度保障。
（一）新制度符合劳动价值观
洛克认为，无论是人的身体所从事的劳动还是他的双手所进行的工作，其成果都应当公正地属于他。所以只要他使任何东西脱离自然而存在，他就已经因在其中加入了他的劳动而在其上加上了他自己所有的东西，因而使这一成果成为他的财产。[7]换言之，洛克的财产权劳动理论认为，因为人对其自身享有所有权，故其对自身的劳动成果享有所有权。在这个意义上，可以认为一个人所能支配的财产实际上是来自于其先前的劳动。支配原有的财产所获得之利益，依照该理论也应当属于原所有权人；此外，人类劳动可分为体力劳动和智力劳动，智力劳动者对其劳动所获得之劳动成果也应当享有权利。发明创造需要物质投资和智力投资，两种投资都意味着对先前劳动成果的支配，只不过物质投资是用先前积累的物质资料进行投资，而智力投资则既包括对先前创造之智力成果的利用，也包括在这种利用基础上的心智活动过程，因而具有成果利用与智力劳动的双重性质。依照该理论，智力投资者应当与物质投资者一样有充分根据对其劳动成果即发明成果享有财产权利。因此，在职员智力成果归属法律制度中应当兼顾二者的财产利益才符合正义性的要求。然而，现行的职员发明成果财产权利归属制度或将一项职员发明的财产权益完全赋予单位，或将其财产权益完全赋予职员发明人。很显然，这种法律制度的缺陷是要么忽略了物质投资者即单位的财产权益，要么没有考虑智力投资人即发明人的财产权益。而新的职务发明制度的构想将能合理解决这一问题，因为它是基于劳动成果及投资产物“投入决定产出”的劳动价值观所建立的职务发明成果权利归属与利益分配制度。
（二）新制度符合经济发展的客观需要
一项智力成果作为劳动的凝结物，其劳动者应当享有这项成果的经济利益，这既符合经济规律的客观必然性，也具有促进社会发展的客观必要性。这应当是一项无可争议的经济规律。就法律而言，为了实现这一经济目标，应当赋予劳动者主张这项发明成果财产权的权利，由此才能实现财产权利分配的正义性。符合经济规律无疑是体现其法律正义性的考量因素，从文明社会看，既没有不符合经济规律的法律公平，也没有脱离社会现实需要的分配正义。
正如德国法学家耶林指出的那样，目的是全部法律的创造者。每一条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。根据他的观点，法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某种目的而制定的。[7]经济体制和资源结构一般会对职务发明制度带来深刻影响，从而促使立法者凭借该制度去追求其欲达到的目的。比如，在工业化时代，由于物质资源的相对稀缺，立法者出于刺激物质投资者积极性的社会需要，更多考虑物质投资者在法律上的优先性，即将职员智力成果财产权利完全赋予物质投资者。这种立法倾向在大陆法系国家尤为明显。相反，从美国社会的资源结构上看，由于其物质资源相对丰富，在制定雇员发明成果财产权利归属制度时则更多考虑如何刺激智力投资者的积极性与创造性，这也是美国法律制度将发明成果的财产权利分配给雇员发明人的重要原因。我国1984年制定的《专利法》由于产生于计划经济和转型时期的特定历史条件下，因而确认了专利权由国家所有、由单位持有的模式。这种模式充分体现了我国经济体制改革初期所有权与经营权相分离的原则，成功解决了制定专利法过程中遇到的一个所有制方面的重大难题，就当时而言这一模式具有一定的科学性。但是随着我国经济体制改革的不断深化，国家所有、单位持有专利权的模式因带有强烈的计划经济色彩已不再适应新的经济环境，因而在《专利法》第二次修改时删除了这一规定，并建立了“合议优先”的分配原则。[9]而目前由于社会经济结构的进一步深化，“创新型国家”的建设目标更加凸显了智力资源的相对稀缺性，因而着力开发智力资源的这一新制度将更加适应国家经济发展的战略需要。
（三）新制度符合智力与物质“二元投入产出”的经济公理
智力成果来源于发明创造者的智力劳动，而智力劳动应该具备的两个基本要件是物质投资与智力投资。物质投资以物质资本投入为基本形式，物质资本包括研发活动中所需要的资金、场地、仪器、设备、原材料等支持研发活动的有形资产；而智力投资主要体现为某人为产生一项智力成果提供了相应的智力资本，即决定智力成果本质的创新性技术方案，也就是取得专利权之实质要件—“新的技术特征”。技术方案是一种无体财产，具有使用价值。将此技术方案投入到科研活动中，就可以产生新的发明成果，此时该技术方案便为智力资本，提出技术方案的职员发明人也便是智力投资人。也就是说，由于智力投资与物质投资一样也是发明成果产生的必要条件，共同决定了一项创新性发明成果的诞生，因而，人们目前不仅应当充分关注物质投资者的智力成果财产权益，同时也应当关注智力投资者的智力成果财产权益。
然而，现行职务发明制度却将一项职员发明成果的财产权益单方面地赋予了单位或职员发明人。其缺陷在于要么没有考虑职员发明人即智力投资人的财产权益，要么忽略了单位即物质投资者的财产权益。而新的职务发明制度在遵循智力与物质“二元投入产出”经济公理的基础上，建立了兼顾两种投资人财产权利归属与财产利益分配的制度。因此，这一制度既能有效促进智力资源的充分开发，又能有效促进物质资源的合理利用。
（四）新制度符合“技术方案决定发明本质”的客观规律
发明成果技术方案是一项基于新的设计理念、设计思路，利用新的技术原理、技术方法、技术手段、技术工艺、技术流程而形成的创新方案。任何一项发明都是通过明确的技术方案和确定的技术特征加以表现的，技术方案是发明的表现形式，技术特征是其技术机理的创新成分，其创造性技术机理是人的创造性劳动成果，是发明人前期专业教育投资、社会保障投资、机会成本投资等投资活动的产物。
一项成熟的技术方案是一项能为人所控制和支配并具有使用价值的智力资本，是一项能够占有、使用、收益和转让，并能作为一项财产实体抵押于或质押于其他当事人的无体财产。既然从经济规律看智力资本投资也是智力成果产生的必要条件之一，那么决定智力资本本质的创新性技术方案也便是该项智力成果财产权利归属的决定性因素，因此，提供创新性技术方案的智力投资者不仅仅只是因其智力劳动而获得了要求奖励或报酬的权利，也应当是这项发明成果财产权利的主张者。新制度将是否提出了决定职务发明成果本质的技术方案作为决定是否享有智力成果财产权利的判断依据，符合职务发明成果的客观技术规律。
（五）新制度符合“创造性智力劳动”的区分需要
一项发明成果是以其是否具有不同的创新性技术特征为其基本实质区别于其他智力成果，而创新性技术特征的形成只有通过创造性智力劳动才能实现，因而，对智力劳动进行区分是十分必要的。按照是否具有创造性，可以将智力劳动区分为一般性智力劳动和创造性智力劳动。一般性智力劳动是指依照已有的技术方案，通过常规的技术手段和方法，实现了方案中预期技术目标的一般性智力活动；而创造性智力劳动是指创造出新的技术方案的创新性智力活动。就职务发明而言，前者是指职员进行了该行业一般科研人员进行常规研究活动所需的智力劳动，后者则是指职员进行了对职务发明成果实质部分起到创新性技术作用的智力劳动。
由于创造性智力劳动提出了具有新的技术特征的技术方案，所以进行创造性智力劳动的职员实际上是智力投资人，应当享有发明成果的财产权利。而进行一般性智力劳动的职员，因为只是辅助完成创造性智力劳动，对技术方案所具备的新特征并没有创新性贡献，所以不能认定为投入了智力资本，自然不能对最终的发明成果享有财产权利，只能根据自己的劳动付出获取相应的奖励或报酬。
在知识经济时代，我们应当区分职员的一般性智力劳动和创造性智力劳动，因为创造性智力劳动是智力劳动者直接产生了新的技术方案或设计方案的创新活动，而一般性智力劳动仅仅只是一个用常规技术方法或手段实现他人创新性技术方案或设计方案的劳动过程。因此，两种智力劳动本质不同，它们对智力成果的产生也具有不同的意义与价值，因而在决定智力成果财产权益归属与分配时也是应当分别予以考量的因素。
对于职员来说，依据职员与单位之间的劳动合同，职员仅有提供一般性智力劳动的合同义务，由于创新性智力劳动成果是一项具有极大随机性与偶然性的智力劳动凝结物，所以我们不应当将产生这种射幸性智力成果作为合同义务来约束职员或者雇主，因为这将导致极不公平、极不合理、极不稳定的合同关系。因此，从这一角度看，我们也需要区分一般性智力劳动和创新性智力劳动。
（六）新制度符合降低风险、提高效益的现实要求
在新职务发明制度中的“岗位发明”情况下，职员发明人与单位依据双方当事人协商一致的比例共同享有“职务发明”成果的财产权利。如果当事人未就发明成果风险责任的承担达成特别协议，该项发明成果风险责任的分担应当与发明成果财产权利的分享份额相一致。当事人应当在协商一致的前提下行使各项发明成果的共有财产权利，实在难以达成一致意见的，可以依财产权利份额的多少来决定共有财产权利的行使，由于发明成果的风险与财产权利份额正相关，双方当事人应依协议及共有财产权利的份额共同承担风险责任。
拟放弃或转让发明成果财产权利份额的共有财产权人不能对发明成果利益的实现及其他人财产权利的行使构成损害，并应该事先书面通知其他发明成果共有财产权人。当某方当事人放弃其发明成果财产权利的份额时，其他当事人依与各自财产权利份额相当的比率自然继受该当事人所放弃的财产权利份额；当某方当事人转让其发明成果财产权利的份额时，其他共有财产权人享有优先购买权。在发明成果共有财产权人协商一致的情况下，当事人可以为其他当事人设定排他或不排他的开发许可，也可以将发明成果的财产权利部分或全部转让给其他当事人。所有当事人都有权向其他人实施非排他许可，但在未达成有关“排他开发许可”协议时，关于排他开发许可的决定可以由享有较大财产权利份额的当事人做出，由这项许可所产生的利益应当属于所有共有财产权人；在未达成有关发明成果转让的协议时，任何共有财产权人都不能转让该项发明成果。在没有其他规定或约定时，共有财产权人享有独立或共同在其享有共有财产权利的发明成果的基础之上进行进一步开发的权利。
依此建立的职务发明“利益共享、风险共担”机制，将有利于降低职务发明成果的开发风险，有利于提高职务发明专利的实施效益。新职务发明制度将职员发明区分为任务发明、职责发明和岗位发明，并将职责发明和岗位发明从原有的职务发明中析出之后，使其相应的智力成果财产权利原始地归属于职员发明人和雇主双方当事人共有，尽管职责发明成果的财产权利仍因法定转让而由雇主享有，但从性质上说，两者最初仍是财产共有关系，这就决定了通过利润提成方式支付报酬所形成的“利益共享、风险共担”机制，而岗位发明的共有关系是更为彻底的“利益共享、风险共担”机制。因为在这两种类型的职务发明中，只有当职务发明成果产生可观效益时，雇主与职员发明人才能获得满意的经济收益，而可观的成果效益直接有赖于双方当事人尤其是最有能力减少技术风险的智力投资者即职员发明人的积极性的充分发挥，这样既减少了智力成果产业化之前的支付成本，又因所得利益与成果利润相关联，所以研究与开发成功将是双方当事人共同迫切追求的目标。
四、结语
在知识经济时代，如果我们认为智力成果作为一种特殊的信息资源密切关涉现代社会的创新发展，那么其财产权益的合理归属与公平分配则作为一种制度因素深刻决定了现代社会发展的创新动因。因此，一方面为了建立一个公平正义的职员发明成果财产权利归属与财产利益分配的制度，另一方面也为了更加有效地促进在社会发展中起着决定性作用的智力资源的开发，人们应该就单位与职员发明人之间有关职员发明成果财产权利的分配关系建立一种新的法律制度，这一制度的合理性、公平性和科学性集中体现在单位和职员发明人依各自对发明创造活动的投资份额，按照一定的百分比率共同享有职员发明成果的财产权利，即一种职员发明成果共有财产权利制度。这一职员发明成果共有财产权利制度的实质主要包含以下几个基本方面：首先，职员发明成果的财产权利依照一定的比例原始地归属于单位和职员发明者；其次，职员发明成果共有财产权人根据双方当事人投资份额的多少及对该项发明成果的贡献大小合议决定各自享有发明成果财产权利的比例；再次，由发明成果财产权利份额的多少来决定财产权利的占有、使用、收益与处分；最后，所有职员发明成果共有财产权人按照各自的财产权利份额共同承担发明成果的风险。体现这几个方面实质内容将会是未来适应新人本理念职务发明专利制度的正确取向。
【作者简介】
何敏，单位为华东政法大学。
【注释】
[1]Philippe Malaurie, Laurent Aynes, Droit civil-Les biens, Defrenois, Paris, 2005，p.7.
[2]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第248～250页。
[3]事实上，在中国的职务发明制度中，法律并未涉及发明成果本身的财产权利归属问题，而仅仅规定了当一项发明拟申请专利时，其专利申请权利归属于单位。笔者认为这是我国立法的一个不可忽视的阙如，应当引起学界及立法者的高度重视。
[4]Pierre Caspar, Christine Afnat, L'Investissement intellectuel：essai sur l'economie de l'immateriel, CPE-Economica, Paris, 1988,p.51.
[5]参见张晓玲：《论职务发明人的权利及其立法保护》，《知识产权研究》2004年第3期。
[6]参见何敏：《职员发明财产权利归属正义》，《法学研究》2007年第5期。
[7]参见[美]约翰·洛克：《政府论》下册，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1983年版，第19页。
[8]参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第114～115页。
[9]参见国家知识产权局条法司：《新专利法详解》，知识产权出版社2003年版，第36～37页。
