【出处】《法学杂志》 2010年S1期
【摘要】专利资产证券化的实施对于推动我国专利的产业化有着重要的作用。我国目前已初步具备了实施该项交易的基本法律制度，但在专利评佑制度、特定目的公司制度、税收制度、证券制度等方面尚需通过立法予以完善，以保证我国专利资产证券化交易的顺利进行。
【关键词】专利资产证券化；法律制度；完善措施
【写作年份】2010年


【正文】

　　专利资产证券化是指发起人将专利资产作为基础资产，通过一定的结构安排对基础资产中风险与收益要素进行分离与重组后出售给一个特殊目的机构，由该机构以专利的未来现金收益为支撑发行证券融资的过程。[1]作为我国知识产权产业化进程中一项极为有效的举措，专利资产证券化不仅可以有效地解决专利技术研发中后续资金不足的问题，并且可以解决高新技术企业融资困难与投资者的需求。2008年，我国国家知识产权纲要明确指出：“国家运用财政、金融、投资等政策，引导和支持市场主体创造和运用知识产权。”为我国专利资产证券化的进行提供了良好的政策保障。国外发达国家已有了专利资产证券化的成功先例可供我国借鉴。如美国RoyaltyPharma公司于2000年就开始了专利资产证券化的交易，对美国耶鲁大学Zerit专利许可收费权进行了证券化。2000年7月，为进行融资，与Royalty Pharma公司签订专利许可收费权转让协议，将200（〕年9月至2006年6月期间Zerit专利许可费的70%以一亿美元不可撤销地转让给Royalty Pharma公司，Royalty Pharma公司于2007年专门成立了一家远离破产风险的特殊目的机构BioPharmaRoyalty信托，并将许可使用费收益权以真实销售的方式转让给该信托。RinPharma Rnvaltv信托随后对该专利许可使用费收益的70%进行证券化处理，发行了7198万美元的浮动利率债券和2790万美元的股票，并向耶鲁大学支付了1亿美元的对价。所发行的债券和股票以耶鲁大学专利许可使用费收益的70%作为担保。通过这次专利资产证券化融资，耶鲁大学筹集到了校内基础设施需要的资金，改善了办学条件、推动了专利的产业化。[2]作为注重知识产权产业化的国家，日本也于2003年进行了Scalar专利资产的证券化，这是日本首例专利资产证券化交易。通过这次交易，处于创业阶段的小企业Scalar公司为自身的发展获得了20亿日元的资金，起到了很好的融资效果。[3]从国外发达国家的经验可以看出，在该项融资交易中，应当注意专利所涉及的行业以及专利产品的市场份额与市场前景，一般要选择那些进入壁垒高，可以保证获取一定垄断利润的行业。此外，对专利的实质调查、在资产池组建时的多样化以及正确的评估方法是交易成功的关键因素。[4]

　　专利资产证券化是我国拥有自主专利技术的企业融资的有效途径，但我国目前的法律制度尚存有待完善之处，在很大程度上阻碍了专利资产证券化在我国的开展，因此我国应从以下几个方面完善相关法律制度，以推动专利资产证券化融资交易的进行。

　　一、专利评估制度

　　由于专利具有时间性、地域性、无形性、可复制性等特征，导致专利在证券化的过程中的收益现金流较难确定。这就要求能够对专利权价值做出相对较为准确的评估。专利权评估是依照国家有关规定和有关资料，遵循适用的原则与标准，由专业评估机构对被证券化的专利权进行估价的行为。在专利权评估的过程中，应考虑到由资本、产权、劳动力等组成的资产市场与由专利技术和相应的产权交易流通媒介所组成的技术产权市场。在专利权评估时，还应将专利权的价值与其他要素资产进行分离，对专利价值进行确定。专利价值主要由以下三个部分组成：（1）专利成本价值，主要是企业或其他主体进行专利技术研发的费用以及专利技术形成专利权期间所发生的费用和耗费的资产。（2）专利替代价值，是指一项专利权的使用对其他要素资产的影响。（3）专利权的收益价值。专利权的使用对于企业经营的最终影响以及对于推动企业技术创新的贡献，主要体现在预期收益上。在专利权评估的过程中，还应考虑影响专利权价值的一些重要因素：（1）技术因素，如果被证券化的专利的技术处于高新技术中的尖端，则评估较为复杂，如果仅涉及普通技术领域，评估难度则会有所降低。（2）专利技术更新周期。专利更新周期越长，替代技术的出现也相应较晚，投资收益也会相应延长。

　　根据2009年中国评估协会与国家知识产权局下发的专利评估办法中，对专利权评估规定的评估方法为成本法、市场法与收益法。成本法是以重新或购置与被评估资产具有相同用途和功效的资产需要的成本作为计价标准而使用的评估方法。成本法存在着在进行评估时由于需要逐项确定重置成本、实体性陈旧贬值、在评估资产时容易出现重复与遗漏的问题。市场法的使用需要一个活跃、公平交易的市场和可比参照物。这种评估方法虽然具有易于掌握、适用面广、最能体现资产的现行价值和参照物已经包含了经济性贬值等优点，但却存在着受资产交易市场发展状况的限制、收集资料工作量较大、参照物选择的主观性较大、容易受到评估人员主观影响的缺点。收益法在发达的市场环境下，应用范围较为广泛，但使用收益现值法的评估过程中，被评估对象要具备独立计算预期收益能力、未来收益能够以货币计量和未来收益应考虑风险收益这三个条件。在评估的过程中，资产的价值还要取决于预期收益、折现率和剩余经济寿命等参数，而对这些参数的确定也是收益法的使用难点。从上面对目前我国的法定评估方法的分析中可以看出，如果仅仅运用这些方法较难对被证券化专利的价值做出准确评估，但在专利资产证券化的过程中，对专利权价值的准确评估是专利资产证券化能否成功的关键，因此，可考虑在我国的评估制度中赋予其他评估方法以合法性，笔者建议，可将实物期权法列为法定的评估方法。实物期权法对将要被证券化的专利权存在不确定性时的作用较大。在对被证券化专利的价值评估时，使用实物期权法就具有极为重要的作用。实物期权法是将专利权视为一项期权，对专利权未来收益进行评估的方法。企业取得与实施专利权，其实质是对自身发展的投资，专利权的价值就是给投资者带来投资机会的价值，可运用期权定价的方法对其进行评估，得出较为准确的结果。在使用这种方法评估专利时，关键的问题是对数据的采集与相关参数和变量的评估与测算，鉴于此，可将提供评估中涉及的必备数据设定为数据拥有人的法定义务，以保证实物期权法的顺利运用。

　　二、证券法律制度

　　我国现行《证券法》第2条规定，在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行与交易，适用该法；该法未做规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他有关法律、行政法规的规定。也就是说，依该法的规定，无论是资产证券的发行与交易，我国现行证券法都没有做出明确的规定。对经过专利资产证券化发行的证券是否属于证券法上的证券未做出明确的规定，从而导致通过专利资产证券化发行的证券的相关问题能否由证券法调整与规制的问题未能明确，导致专利资产证券化中的证券发行上出现了无法可依的情况。[5]因此，目前的解决方法之一是由国务院根据《证券法》的规定，由国务院制定行政法规将资产证券纳人证券法的调整范围，这种做法的优点在于，可以充分利用现有证券监管法律体系与配套措施，使资产支撑证券的操作以低成本进入正规化。

　　三、税收法律制度

　　税收制度直接决定着专利资产证券化的融资成本与整个证券化过程能否顺利进行的问题，在专利资产证券化的过程中，不合理的税收制度将会增加专利资产证券化的交易成本、阻碍专利资产证券化的进行。在以专利为代表的知识产权在一国经济发展日趋显示出重要作用的今天，对税收制度的要求也随之提高。世界上的许多发达国家为推动本国以专利为代表的知识产权产业化的进程，均对相应的税收制度进行了调整。如英国政府在2001年公布的《对大企业征税的方针及改革》的文件中提出英国税制改革的宗旨与目标之一是纠正对研究和开发投资过少等原因而导致经济发展受阻。在该国2002年度预算中在公司税收上对企业在专利等知识产权的费用扣除放松了限制。美国与日本为促进知识产权事业的发展，于2003年11月签署税收协定，免除对方企业在本国获得的专利等知识产权使用费收入的预提所得税。

　　我国在对专利资产进行税收制度的改革时，应根据其特点，确立税收中性原则与税收成本最低原则。在立法时的税收中性原则，是指税收对专利资产证券化的不利影响降低到最小。税收成本最低原则，是指专利资产证券化税收制度的构建者要尽量在符合法律规定的前提下减少交易的税赋。

　　我国目前还没有建立专门适用于专利资产证券化的税收制度，我国在专利资产证券化的过程中，需要解决的税收问题主要包括以下几个方面：

　　在发起人税收方面，有些国家规定发起人可以在转移专利权等知识产权时享受一定的税收优惠。如美国《税收法典》将发起人转让专利分为两种情况：当转让人是自然人时，如果完全转让专利权，可根据《税收法典》1235条的规定享受长期资本利得的待遇；如果法人在交易中转让专利权，根据美国法律规定，独占性许可协议可以视为“转让”并根据该国《税收法典》1235条的规定享受长期资本利得的待遇。对于特定目的机构的税收，有的国家要进行征税，而有些国家则给与免税。[6]笔者认为，在现阶段，为推动我国专利资产证券化的发展，对发起人税收与特定目的机构税收应通过立法予以减免。

　　在投资者税收方面，专利资产证券化的投资者主要缴纳的是证券行为税、证券投资所得税以及国家对证券交易所征收的税收。财政部、国家税务总局于2006年2月发布的财税[2006]5号文中，对信贷资产中的发起人、受托人、投资人均规定可免于征收印花税、营业税，并规定对于转让信贷资产所发生的损失可以按企业所得税的政策规定扣除。为推动我国专利资产证券化的进行，可考虑将这些税收优惠政策应用到专利资产证券化的环节中。

　　四、公司法律制度

　　国外发达国家已通过立法对专利资产证券化中的公司制度做出了规定，对于交易中的风险隔离起到了重要的作用。我国现行《公司法》规定公司是以营利为目的的商事主体，难以成为发行专利资产证券化中的风险隔离机构[7]。并且，由于特定目的公司特有的具有明显的工具性、属于特别法上的公司、兼具简化的组织机构和强大的证券发行功能等特点，而导致需要制定特别立法对其进行规制。在公司的发起人问题上，应允许特定目的公司由证券化发起人单独发起设立。根据我国现行《商业银行法》第43条的规定，“商业银行在中国境内不得从事信托投资与证券经营，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构与企业投资，但国家另有规定的除外”。该条法律的但书部分为我国商业银行与证券公司发起设立特定目的公司留下了余地。我国针对资产证券化的特点与目前的实际，借鉴美国与香港地区的立法经验，由政府作为特定目的公司的发起人。在特定目的公司的组织形式与组织机构方面，我国可借鉴日本与台湾的立法，设计一种结构简便的股份公司，以满足专利资产证券化的需要。对于该种公司，可简化特定目的公司的组织机构、象征性地规定公司的最低注册资本，董事和监事人数不设最低要求，即可以为一人。[8]

　　五、信托法律制度

　　信托作为专利资产证券化中的特殊目的机构已为我国《信托法》所确认。根据我国《信托法》第15条及16条的规定，信托财产独立性的规定为证券化中风险隔离机制的设立提供了法律保障。但在专利资产证券化的过程中，我国《信托法》没有规定信托财产归受托人所有，这一规定没有为受托人处理信托财产提供处分的法律依据，此外，在成熟的证券化市场中，信托所发行的是可在证券市场上流通的信托受益证券，我国目前缺少这一金融产品，因此只能发行信托受益凭证。根据我国法律，信托受益权证不是证券，因此，我国目前有关证券发行、交易的法律不适用于信托受益凭证。这种立法的缺失导致现阶段我国国内信托受益证书的发行与交易处于无序状态，对投资者的保护也极为不利。为推动我国专利资产证券化的顺利进行，我国应当在《信托法》中明确在证券化下的信托资产所有权归特定目的机构所有；将信托受益凭证纳人“证券”的范围；放松机构投资者的市场准入条件，使机构投资者成为专利资产证券化市场的主体。[9]以上措施可以使我国的专利资产信托制度不断完善，以促进我国专利资产证券化工作的顺利进行。

　　六、破产法律制度

　　由于特定目的机构需要与自身破产相隔离，特定目的机构的自身风险也直接关系到投资者的安全，而专利权证券化中的特定目的机构的设立意义在于即使发行人破产，特定目的机构的财产也不能列人清算财产。特定目的机构与发起人之间应当是两个独立实体的关系，不适用《公司法》中实质合并原则，而这与我国《企业破产法》的规定相冲突。我国应制定特别法律，规定专利资产证券化中的特定目的机构免于破产，以保证投资者的利益与专利资产证券化的安全。




【作者简介】
靳晓东，单位为北京工业大学知识产权研究中心。


【注释】
[1]袁巍：哎我国发展专利资产证券化的可行性分析》，载《天津职业院校联合学报》2008年第11期，第124一127页。
[2]袁晓东：《美国专利资产证券化研究》，载《科技与法律》2006年第3期，第57一61页。
[3]袁晓东：《日本专利资产证券化研究》，载《电子知识产权》2006年第7期，第42 -46页。
[4]邹小梵、王肖文、李鹏：《国外专利权证券化案例解析》，载《知识产权》2009年第1期，第91 - 95页。
[5]何小峰等资产证券化：《中国的模式》，北京大学出版社2002年版，第240页。
[6]董涛：《知识产权证券化制度研究》，清华大学出版社2009年版，第252 -255页。
[7]袁晓东：《我国资产证券化的制度环境研究》，载《科技与法律》2007年第5期，第65-73页。
[8]谢永江：《资产证券化特定目的机构研究》，中国法制出版社2007年版。第225 - 229页。
[9]汤珊芬、程良友：《专利资产证券化中SPV的组织形式探讨》，载《科技与管理》2007年第I期，第30-3。