【出处】《中国刑事杂志》 第2010-3期
【摘要】职务犯罪初查在实践中发挥着重要作用，但初查的制度建设相对于初查实践活动严重滞后，如在初查的法律地位、初查的程序制度、配套制度等方面存在诸多缺陷，造成缺陷的深层次原因是没有全面贯彻法治理念、程序正当理念和制度功能理念。因此，完善初查制度必须重构初查制度理念、赋予初查以合法地位、建立初查程序制度、完善配套运行机制等。
【关键词】职务犯罪；初查；正当程序；制度功能
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、我国现行职务犯罪初查制度概述

　　初查即初步调查。我国对刑事犯罪的侦查是经法定立案程序启动的，《刑事诉讼法》第86条规定了立案条件，即经“审查，认为有犯罪事实，需要追究刑事责任”。由于职务犯罪[1]是智能性、高隐秘性犯罪，通常情况下，检察机关对初始的线索[2]经立案前的一般性审查，不能判断是否具备立案条件。为此，检察机关在检察实践中创建了职务犯罪初查制度。

　　（一）最高人民检察院相关规定中的初查

　　我国现行职务犯罪初查制度由最高人民检察院有关司法解释与规范性文件所构建。1999年1月18日公布实施的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《诉讼规则》）第六章“立案”分“受理”、“初查”、“立案”三节，第二节“初查”从第127条至第132条共6个条文规范了初查。其中第127条规定：“侦查部门对举报中心移交的举报线索进行审查后，认为需要初查的，应当报检察长和检察委员会决定。举报线索的初查由侦查部门进行，但性质不明、难以归口处理的案件线索可以由举报中心进行初查”；第128条规定：“在举报线索的初查过程中，可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产”。同年9月17日颁发的《关于检察机关反贪污贿赂若干问题的决定》第6条规定：“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查。初查可以审查报案、控告、举报、自首材料，接谈举报人或者其他知情人，进行必要的调查和收集涉案信息”。此外，最高人民检察院先后颁发的有关举报工作规定、加强渎职侵权检察工作的决定等一系列规范性文件规定了初查应当秘密进行，初查可以介入纪检监察、行政执法等机关对有关问题的调查，还可以委托有关机关代为调查所要查明的事项。

　　概言之，最高人民检察院相关文件中关于初查的法律依据是刑事诉讼法第86条规定的“立案前的审查”；初查的目的因初查主体和内容的不同而有所差别，即检察机关侦查部门初查的目的是判明受理的线索是否符合《刑事诉讼法》规定的立案条件，举报中心初查的目的是为了辩明线索的性质以按照管辖范围做出分流处理；初查的任务是进行必要的调查和收集涉案信息；初查可以采取询问、查询、勘验、鉴定等不限制被查对象人身、财产权利的措施，可以介入有关机关的调查或者委托有关机关代为调查；初查一般要求秘密进行。

　　（二）检察实践中的初查

　　在检察实践中，由于职务犯罪侦查的案件一般不会自行暴露，侦查进路一般是“由人查事”，物证少、言词证据、书证地位突出、犯罪嫌疑人反侦查能力强、外界干扰大、证据收集和固定难等特点[3]，初查更为复杂。对此，可以从有关职务犯罪侦查教程和公开出版的其他有关职务犯罪侦查实务专著涉及到的初查任务、初查措施和初查的专门方法佐证。初查的基本任务是获取证据和有关信息，判明是否认为有犯罪事实需要追究刑事责任，从而决定是否立案。具体地说，初查任务是明网络，抓证据，辨真伪，探动静，找缺口，储信息。[4]初查的措施包括接谈，立案前的询问，调取与查阅账目资料等证据材料，查询银行账户及存款、汇款，拍照，录像，复印和复制，核实，商情调查，介入调查，协查，防范，控制[5]等。初查的专门方法包括化装调查，耳目内线，秘录，调动布控、证据补强[6]等。

　　概言之，在检察实践中，从初查的具体任务反映出，初查目的除前述有关规定中明确的目的之外，还包括通过初查确立立案以后的侦查思路；启动初查的线索既包括被动受理的线索也包括主动发现的线索。初查的措施和初查的专门方法既有“询问、查询、勘验、鉴定”等常规的调查措施，又有“化装调查、耳目内线、秘录、调动布控”等特殊的调查方法。

　　二、我国现行职务犯罪初查制度的缺陷

　　我国现行职务犯罪初查制度是检察机关基于我国政治法律制度特征和反腐败政策选择，针对职务犯罪变化趋势和职务犯罪侦查规律所做出的制度回应。作为依法及时有效惩治职务犯罪不可缺失的制度，初查制度事实上已经成为中国特色社会主义检察制度和刑事司法制度的重要组成部分。但是，由于该制度是在检察实践中自然生成并不断演进，而理论和立法对该制度的关注不够，导致该制度的建设滞后于初查实践，存在严重缺陷：

　　（一）法律地位之缺陷

　　现行职务犯罪初查制度最大的缺陷是法律地位之缺陷，即初查在形式上不具有合法的法律地位，此点从初查的性质、措施及其方法上都可以得到佐证。

　　1.从其性质看，如果按照前述《诉讼规则》的规定，初查是继“受理”线索并审查线索之后，在决定是否“立案”之前的一个重要环节，也就是说初查属于立案阶段的刑事诉讼活动，因初查而形成的初查制度属于诉讼制度范畴，根据我国《立法法》第8条的规定，诉讼和仲裁制度只能通过制定法律进行规定，因此，作为司法解释的《诉讼规则》无权规定这种初查制度。

　　2.从其措施看，询问、查询、勘验、鉴定等都是《刑事诉讼法》意义上的侦查措施，而现行《刑事诉讼法》关于刑事“立案前的审查”没有规定这些措施。根据“公权力法无授权不可为”的基本原理，检察机关无权通过司法解释自我授权。

　　3.从专门的方法看，化装调查、耳目内线、秘录、调动布控等属于秘密调查范畴，我国关于秘密调查的这些专门方法，至今为止仅仅在《国家安全法》和《人民警察法》中有所规定，且只是可以使用技术侦查的原则性规定。世界各国对秘密侦查分不同的强制性程度适用不同的侦查控制机制，如果属深层次的秘密侦查，由于对人身权利的侵害性大都设置了特别的程序，有的甚至是司法审查程序。这些程序都由法律予以明确规定，这也是程序正当性和实施秘密侦查措施合法性的基础。然而，初查实践中的秘密调查方法没有层次之分，更无行使秘密调查权力的法律根据。

　　（二）程序制度之缺陷

　　作为客观实践中业已成为刑事诉讼程序制度组成部分的初查制度，现行规定也存在多层次缺陷。

　　1.初查措施供给不足。初查的目的是判明线索是否符合《刑事诉讼法》规定的立案条件，对立案条件的判明即使是主观认为也必须借助一定的客观依据，或者是通过调取一定的证据证明，或者是通过收集尚未成为证据的相关涉案信息说明，初查的基本任务是收集涉案信息和调取相关证据。由于初查所处的查案阶段具有特殊性，通常情况下以秘密进行为原则，然而秘密的实现还需借助一定的手段和谋略。因此，如前所述，在初查实践中，检察机关的侦查人员经常使用化装调查、耳目内线、秘录、调动布控等秘密措施，可是《诉讼规则》并没有规定这些措施。

　　2.初查措施缺乏刚性。根据《刑事诉讼法》第45条规定，人民检察院有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应该如实提供。但是，在实践中由于没有立案，检察机关实施查询、询问等初查措施时，经常发生接受查询的单位以未立案为由而拒绝查询，接受询问的相对人因不具备证人的诉讼地位而拒不提供情况或提供虚假情况[7]，因而使初查措施难以实现初查目的。同时，由于现行初查制度没有规定被查询单位和被询问人的保密义务，即使提供了情况也经常出现泄露初查秘密的现象，给顺利推进初查带来影响。同时，实践中不少线索的初查工作离不开相关国家机关、社会机构的配合支持，为此我国的反腐败体制确立了“党委统一领导、党政齐抓共管、纪委组织协调、部门各负其责、依靠群众支持和参与”的工作机制。最高人民检察院也与一些部门通过联合发布相关文件建立了案件移送、协助调查、委托调查、信息交流、咨询等制度，但由于这些制度缺乏刚性，实践中，很多方面落实不到位。

　　3.功能设计不严谨。“控权”应当是程序制度的一个重要功能，如前所述，无论是最高人民检察院相关规定中的初查措施还是检察实践中使用的初查措施，对相对人都会产生不同程度的影响，都具有权力属性。[8]可是，现行初查制度关于控权的设计欠严谨。从初查启动的决定看，虽然规定了在程序上应经检察长或检察委员会决定，但没有规定初查启动的实体性条件；从初查结论决定看，虽然规定了检察机关侦查监督部门和审查起诉部门对初查后是否决定立案实施监督制约，但是规定中的监督属于同级别的本体内监督，同时也缺少必要的运行机制，严重影响了对初查结论监督的应然效果。

　　此外，程序制度还应具有权利救济功能，无救济则无公权力的授权和私权利的保障。对检察实践中容易发生的违法初查或滥用初查权侵害被查对象的合法权益现象，现行初查制度没有规定救济机制。

　　4.程序结构不完整。由于职务犯罪线索的复杂性和职务犯罪侦查规律的特殊性，检察实践中时常出现暂时中止初查的情形，最高人民检察院下发的初查阶段法律文书也有初查中止和恢复初查的样本，但是《诉讼规则》及相关规范性文件都没有对初查中止及初查中止后的恢复初查作出必要规定。

　　（三）配套制度之缺陷

　　获取被查对象的相关信息是初查阶段的首要任务。要顺利完成这一任务必须以相关制度作保障，比如财产申报制度、限制大额现金交易制度、存款实名制度、检察机关与纪检监察、公安、审判机关的信息共享制度和与其他国家机关、社会机构的信息快速传递制度等。这些制度有的尚未建立、有的不健全、有的运行效果不佳。

　　三、我国现行职务犯罪初查制度的反思

　　目前，新一轮司法体制和工作机制的改革正在启动，《刑事诉讼法》的再修改也在热议之中，有关初查制度的立法已经引起相关方面的关注，一些专家学者也提出了相关建议，比如徐静村教授主持的《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》（以下简称“徐稿”）[9]和陈光中教授主编的《刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》（以下简称“陈稿”）。[10]“徐稿”、“陈稿”分别用四个、三个条文提出了规范包括职务犯罪在内的刑事犯罪线索初查的建议，这些建议对于确立初查的法律地位必将产生积极影响，但遗憾的是，它们都没有关注上文中论述的程序制度之缺陷。[11]反思其深层次的原因，笔者认为关键在于，对初查制度的构建没有全面树立法治理念、程序正当理念和制度功能理念。

　　（一）法治理念

　　何谓法治？古希腊哲学家亚里士多德认为，法治应包含两重意义；“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”亚里士多德的法治思想包含了三层涵义：一是要有法可依，这是强调法的形式正义；二是法律获得普遍的服从，这是强调法律的实效；三是人们所服从的应当是良法，这是强调法的实质正义。可见亚里士多德的法治思想已经蕴含了形式法治和实质法治相统一的思想，故成为现代法治理念的重要历史源流之一。现代法治的根本精神在于治权，英国学者洛克指出“法治的真实含义就是对一切政体下的权力都有限制”[12]，我国学者吴玉章也强调“法治的根本问题，就是对公共（政治）权力的限制或者控制。”[13]作为国家根本大法的我国宪法明确规定：“依法治国”是治国基本方略，“建设社会主义法治国家”是社会主义现代化建设重要目标。体现社会主义法治内在要求的一系列观念、信念、理想和价值的社会主义法治理念同样强调，监督制约是社会主义法治的内在机制，其宗旨是既充分地利用国家权力促进和保障公民权利，又要防止国家权力的滥用和腐败，保证国家机关和公职人员正确行使权力，把人民赋予的权力真正用来为人民谋利益。[14]

　　上文的论述表明：现行初查制度因《刑事诉讼法》没有设置初查程序而违背了“程序法定”的法治原则；《诉讼规则》规定具有权力属性的初查措施也违背了“法无明文规定不可为”的法治要求。

　　初查环节具有多阶段、多层次的自由裁量权，检察机关及其检察人员在诸如是否启动初查，如何实施初查，初查后是否决定立案等方面都拥有很大的自由裁量空间。同时，初查基于所处办案阶段的特殊性，通常处在封闭状态下运行，并且具有单向性和单轨性，初查权的运行容易失去控制。法国启蒙思想家孟德斯鸠认为有权者都容易滥用权力是一条万古不变的经验，“有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”[15]所以在现代法治社会中，一方面通过法律将权力在国家主体间进行合理的分配，另一方面又通过法律设定严密、高效的权力监督和制约机制。[16]也就是说，一个法案在授权的同时必须作出限权的规定，然而现行初查制度对控权功能设置不严谨，学者们的建议稿也缺乏对控制初查运行的必要规定。

　　（二）正当程序理念

　　“正当程序”理念即“正当法律程序”理念，也就是程序正义，萌芽于古希腊、古罗马时代的人们关于自然法的论证，形成于英国13世纪的普通法之中的自然正义原则，发展于十八九世纪美国的宪法修正案关于正当法律程序的条款，完善于20世纪六七十年代的正当法律程序的“革命”以及正义理论本身的丰富与发展。[17]

　　从正当程序的历史和国际法律文件中的规定分析，在刑事司法中正当程序原则主要反映了古老英国法律箴言所强调的“正义不仅要实现，而且必须以人们看得见的方式实现”和“只有光明正大的程序，才能够找到公平和正义”之精神，主要体现在“剥夺自由必须经过正当法律程序、干涉隐私权与正当程序、法律审判阶段的正当程序”[18]三个方面。正因为如此，《世界人权宣言》第12条和《公民权利和政治权利国际公约》第17条都规定“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，它的荣誉和名誉不得加以攻击”。我国政府已于1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》。2004年3月，“国家尊重和保障人权”被载人我国宪法，正当法律程序是国家尊重和保障人权宪法原则的基本要求，也是程序正义的鲜明体现。

　　相对于实体正义是指目的和结果的正义，程序正义则是指手段和过程的正义。反观我国现行初查制度和两个学者建议稿：一方面，初查实践中业已存在且不可缺失的“秘密跟踪、化装调查、耳目内线、调动布控”等手段没有进入初查程序[19]；另一方面，《诉讼规则》及“徐稿”都规定初查可以采取询问、查询、勘验等措施，这些规定都是抽象性的、原则性的。然而实践中的情况纷繁复杂，比如对于查询来讲，查询不同的内容触及被查对象的隐私程度不同，正如《渎职侵权侦查实务》一书就概括了16个途径的内容查询。[20]又比如对于勘验检查来讲，在有的情况下具有强制性，因而除紧急情况外，多数国家都规定勘验检查应凭法官签署的令状。[21]这种不加区分的规定初查措施虽然被冠以不限制人身、财产权利的规定，但在实践中难以把握。在程序正义中强调比例原则。比例原则是指手段、方式以及顺序要符合手段的目的以及法律效果，包括适当性（或目的性），必要性（最小的侵害性）以及狭义比例性的三个原则，行使公权力所采取的手段必须是达成目的之适当手段与造成侵害的必要手段，而且手段与目的或方法与目标之间或国家公权力之干预强度与有益于社会公益之间必须呈相当比例，干预的强度不得超过对社会公益的利益，一切超过相当比例的强制手段和强制程度均应在禁止使用之列。比例原则除了规范国家的侵害手段外，也是调和相关冲突的方法。[22]具体到构建初查制度，选择初查措施应当既有利于初查发现犯罪，又要尽最大可能地将对被查人的侵害程度降低到最小。

　　还应当关注的是，“陈稿”的建议条文以“进行必要的调查活动”规定的初步调查，没有具体规定调查手段，但条文强调“不得采取剥夺、限制单位和个人合法权益的调查措施”。“陈稿”在对该条文论证的意见中指出：“在刑事诉讼理论上，一般将侦查机关收集调查证据的方法分为两类：任意性侦查和强制性侦查。其中，不以强制方法限制公民宪法权利的调查活动，称之为任意性侦查。一般而言，任意性侦查具体包括两大类：第一，凡是不涉及公民宪法权利的调查活动，如勘验、鉴定等，都属于任意性侦查。第二，虽然涉及公民宪法权利，但经权利人同意而不具强制性的调查活动。因此，任意性侦查的种类很多。除最高人民检察院《规则》规定的“询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施”外，还包括经对方同意的询问，经权利人同意的搜查、提取证据，向其他国家机关、企事业单位调取证据材料、了解情况，等等。”[23]此意见反映出，建议者是采取引进国外的任意性侦查来解决“必要的调查活动”的措施。然而，所谓任意侦查，是指以受侦查人同意或承诺为前提而进行的侦查。[24]国外有的国家对任意侦查规定配套的制度予以规制，相对人是否同意不仅有法定的表现形式，而且有事后的司法审查制度和非法证据排除规则作为权利救济措施。且不说查询等措施涉及公民宪法权利[25]，以我国目前司法现状，如果采用所谓经相对人同意的搜查等任意侦查方式，在没有相应配套机制的情况下，如何识别和判断相对人是否真正的同意或承诺将成为一大难题，事实上将很难避免相对人同意或承诺权的落空。

　　（三）制度功能理念

　　所谓功能是指一事物对它事物所具有的某种作用和效能。构建每一项制度都应围绕其所实现的目的而设计相应的功能，比如羁押制度，主要功能是保障被告人到庭，避免其妨碍司法及再犯罪，基于犯罪控制的现实需要，某些法治发达国家也允许羁押阶段的查证，即羁押同时具有查证保障功能。[26]

　　同理，职务犯罪初查制度也应具有其特定的功能。检察实践中的初查已经凸显出分流、过滤、发现犯罪、拓展线索和侦查准备等方面的功能。所谓分流就是通过初查将有违法违纪行为但不存在犯罪的案件或者不属于检察机关管辖范围的案件分别分流至纪检监察机关或者公安机关等有权处理机关；所谓过滤就是通过初查甄别和判断线索，排除错告、诬告，防止将不符合立案条件的案件立案，既从源头上防止冤假错案的发生，又合理有效地利用司法资源，实现刑事诉讼的效率价值；所谓发现犯罪就是针对可能存在职务犯罪案件的线索通过初查发现职务犯罪案件的客观存在；所谓拓展线索就是通过初查由此及彼地发现所受理线索以外的新的可能涉嫌犯罪的线索和可能存在的新的涉案人员，以利于充分挖掘所掌握的线索价值，深挖被查对象的可能存在的职务犯罪事实和可能存在的窝案、串案；所谓侦查准备就是通过初查广泛收集涉案信息，获取能够获取的关键证据，掌握被查对象行踪动向、关系网络，以利于对立案后的侦查作出有效预测、确立侦查思路，防范被查对象所拥有的权力及其关系网络对侦查的干扰，为顺利推进侦查打下坚实的基础。

　　这些功能首先反映了我国反腐败政策的选择。国家公职人员的腐败行为既包括一般违法违纪，又包括极端形式的职务犯罪。为此，我国法律和政策规定了各类职务犯罪的定罪（刑事立案）标准，不构成犯罪的一般违法违纪行为由纪检监察机关查处，对非国家工作人员实施的职务侵占、挪用资金、商业贿赂等腐败犯罪案件由公安机关管辖。同时这些功能也反映了职务犯罪的侦查规律。面对线索的不确定性、职务犯罪的高度隐秘和调查过程中可能引发的被查对象的权力及其权力网络的干扰，只有借助初查才能有效化解各种可能的冲突，才能充分强化检察机关依法惩治职务犯罪、有效保障人权的能力。

　　然而，无论是最高人民检察院相关规定中的初查制度，还是学者建议稿对初查制度所提出的建议意见均没有全面反映初查实践中的功能，尤其是没有反映符合职务犯罪办案规律的拓展线索和侦查准备功能。比如，从前述《诉讼规则》第128条的规定可以看出，该规则所设计的初查功能重在收集证据；“徐稿”在论证“初步调查”条文时指出“这一规定同时表明，初步调查的目的在于判明线索是否符合侦查的条件，而不在于查明案件的全部事实”[27]，但其所设计条文规定的措施都是取证方面的措施；“陈稿”建议的条文则明确，“进行必要的调查活动”是“为了对犯罪嫌疑材料进行调查核实。”[28]

　　要特别强调的是，客观存在的职务犯罪案件与被发现查处的职务犯罪案件之间的数额差即“职务犯罪黑数”是当前加大反腐败力度面临的最大难题，如何强化发现职务犯罪的能力应当是设计初查制度功能所应重点考虑的。如果仅仅围绕受理的线索进行初查，或者说把初查的功能仅仅定位在收集证据上，可能会妨碍初查制度应有功能的充分发挥，导致不同类型初查功能的错位。检察实践中的初查有三种类型，一种是检察机关的侦查部门针对受理的可能存在的职务犯罪案件线索在决定立案前进行的初查，这种初查源于线索中的初始怀疑，处在对线索进行审查后做出决定立案之前的办案阶段，我们可以称之为“前侦查程序型”初查[29]（“徐稿”与“陈稿”所规范的系此类型初查）；一种是检察机关的举报中心对于受理的性质不明难以归口的线索为了准确按照不同的案件管辖分工进行分流处理而开展的初查，我们可以称之为“辨别分流线索型”初查；还有一种是检察机关在没有线索时，主动出击开展有关调查或者介入有关调查，从中发现职务犯罪案件线索的初查，我们将其称之为“主动发现线索型”初查。显然，对于上述三种不同类型的初查，在功能设计上应有所侧重并根据前述比例原则的要求，界定不同层次的初查措施。

　　四、我国现行职务犯罪初查制度的重构

　　党的十七届四中全会在作出的《中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干问题的决定》中强调要“加快推进惩治和预防腐败体系建设，深入开展反腐败斗争”，要“保持惩治腐败高压态势，坚决遏制一些领域腐败现象易发多头的势头，绝不让任何腐败分子逃脱党纪国法惩处”，要“在坚决惩治腐败的同时，更有效地预防腐败”。

　　美国学者弗里德曼认为，法律制度应当是以法律机构、实体（规则）为组成部分，应当包括输入、输出设置。[30]这里的“输入”、“输出”设置分别是指将理念规则输入、将法律适用结果输出。从初查制度来讲，输入的首先应当是具有中国特色社会主义反腐败制度和刑事司法制度的基本理念。理念包括思想、观念、信念，以其认定和追求某种目标、原则、方法等，作为一种观念形态，它所反映的是人们对某一事物的属性、价值、目的及应然模式的认识与观念。[31]

　　由此出发，对于在检察实践中产生并构建于检察机关的举报制度和查办职务犯罪程序制度的初查制度，其属性应当是我国政治法律制度和司法制度中的子系统。首先，检察机关查办职务犯罪案件的职能是整个反腐败各个职能的组成部分，初查制度是实现检察机关查办职务犯罪案件职能与其他机关履行反腐败职能和其他单位、个人履行反腐败义务实施有效对接的制度。其次，作为法律监督机关的检察机关是执行和落实我国司法制度的重要机关之一，检察机关查办职务犯罪案件是在我国刑事司法制度指导和规范下，依照法律监督职责和刑事诉讼程序进行的。因此，构建初查制度必须坚持我国反腐败政策选择，坚持社会主义法治理念，坚持党的利益至上、宪法法律至上、人民群众利益至上和法律效果、社会效果、政治效果的有机统一。初查制度的基本价值应当体现在，及时发现有效揭露惩治职务犯罪；防范无辜者陷入立案侦查程序，保障人权；对于发现的体制、机制制度存在的易生腐败的漏洞，跟进事前预防措施；实现我国法律监督与党纪政纪监督、行政执法监督的有效对接，形成反腐败的合力；相对来自于公民检举、控告的线索，则充分体现检察机关代表国家对人民负责、切实尊重和依法保障由宪法赋予公民的检举控告权利。重构初查制度的目的是有利于检察机关更好地充分履行宪法规定的法律监督职能。初查制度的应然模式应分为主动发现线索型初查、辨别分流线索型初查和前侦查程序型初查。实践表明，职务犯罪初查制度在我国反腐败制度体系中具有特别重要的意义，基于对我国现行职务犯罪初查制度存在缺陷的认识与反思，笔者认为，重构我国职务犯罪初查制度势在必行。

　　基于这些初查制度的基本理念，笔者提出如下重构初查制度的基本思路。

　　（一）确立初查制度的法律地位

　　初查制度法律地位的明确必须通过以基本法立法的形式实现，根据前述该制度的属性、价值和目的，立法可以有两种模式选择，一是通过对现有法律的修改，确立初查制度。二是借鉴《联合国反腐败公约》，创建、程序法和实体法于一体的单行法律。第一种模式的立法条件相对更为成熟。但是，应当区分不同类型的初查，并规定不同的初查措施层次，在不同的法律中予以体现。为此，建议从如下三个层面来确立初查的法律地位。

　　1.将初查权确立为检察权的表现形式之一。修改现行《人民检察院组织法》，确立检察机关的初步调查权，并列为检察权能之一。其一，检察机关作为行使国家检察权的法律监督机关，应当具有全面的调查权。所谓检察机关的调查权是指检察机关对于检察权所涉及范围内的事项进行调查的权力。这种权力是检察机关了解事实真相、行使检察权的先决条件。法律应当将检察调查权作为检察权的一个基本构成要素。其二，现行《人民检察院组织法》和《刑事诉讼法》赋予了检察机关对职务犯罪的侦查权，作为这种侦查权的必然延伸，严格意义上讲，仅指针对可能存在的职务犯罪线索为判明线索是否符合《刑事诉讼法》规定的立案条件而进行的初步调查，即属于前侦查程序范畴。检察机关举报中心为了准确分流所受理的举报线索，而对于性质不明难以归口处理的线索进行的初查，是举报工作中的应有内容。但对于检察机关为了发现案件线索而主动开展的调查活动，因权力来源的合法性受到争议，为此有论者提出应当赋予检察机关调查权。其三，随着职务犯罪的演变和作案人的反侦查能力越来越强，职务犯罪案件更具隐蔽性，如果没有主动调查的权力，严重制约检察机关履行对职务犯罪的监督职能。其四，明确检察机关的调查权，有利于区分不同层次的调查，进而赋予不同层次的调查措施，以更好地保障人权。

　　2.构建职务犯罪初查制度体系。一是主动发现线索型的初查制度。因为这种初查连初始嫌疑都没有，只能适应社会调查，委托相关单位调查、参与相关方面调查等不直接指向相对人隐私权等权利的措施，否则将严重侵犯人权。可以以检察机关与相关行政执法机关、社会机构联合签署相关文件，甚至通过相关行政法律法规明确检察机关可以介入诸如税务机关税务稽查、审计机关专项审计、技术监督机关专项调查和国土、建设等行政执法机关的专项检查。必须指出，检察机关不是参与联合或代替行政执法，也不是跟踪监督行政执法，而仅仅是通过介入这些活动，发现、收集职务犯罪线索，不能超越法律规定的法律监督范围。二是辨别分流线索型的初查制度。这种初查应界定在对受理的举报、控告线索的调查辨别范围之内，可以找控告人、举报人核实情况，或到工商、税务、纪检、监察、组织、人事等部门了解被举报人所在单位的性质、被举报人的职务等，以辨明线索性质、确定对线索的管辖及移送等。这类初查不能接触发案单位、有关证人和被举报人，不能适用前侦查程序型的初查手段，因为职务犯罪侦查有其特有的侦查规律，如果将性质明朗的线索与性质不明朗的线索混为一谈也将有违上述初查制度理念。对于前两种类型则可以通过检察机关与相关国家机关签署联合文件或者检察机关颁发内部规定规范初查活动。三是前侦查程序型初查制度。有了线索意味着有了初始怀疑，从学理上讲，一般行政调查与刑事侦查的区别除了调查的主体外，行政调查的客体是行政范畴内的事项，刑事侦查的客体是刑事犯罪嫌疑事件，而检察机关的前侦查程序处于一般调查与刑事侦查之中间地带[32]，也就是针对初始嫌疑而展开的初步调查。从初始嫌疑到能否决定立案侦查必须构建符合此阶段活动特征的措施体系，主要是修改《刑事诉讼法》，将初查作为立案阶段的选择性程序[33]，对初查程序、初查措施、初查运行机制等作出规范，以适应前侦查程序的规律和规则，其核心内容是赋予检察机关的收集信息权、必要的干预隐私权和适当的调取证据权，补充完善初查中止及恢复初查等程序结构，并通过构建严格的法律程序制度，在《刑事诉讼法》有关“人民检察院对直接受理的案件的侦查”章节中加以规制。

　　笔者认为，以这种思路来构建初查制度体系能充分彰显前述初查制度价值。因为，如果按照现行最高人民检察院规则中的初查制度，难以明确界分不同类型的初查，进而容易造成初查权的滥用；如果按照前述学者建议稿建议将对职务犯罪的初查与对普通刑事犯罪的初查混于一体所构建的初查制度，则难以回应我国反腐败政策选择和职务犯罪侦查规律。

　　3.构建初查制度配套法律体系。一是通过修改《刑法》明确相关人员和单位的相关行为义务。比如被询问人既要如实作证又要对所提供的证据承担保密义务，如果拒不提供和故意隐匿罪证，或者作证以后泄露秘密产生严重后果的，应承担刑事法律责任。同时，构建证人，特别是污点证人免责制度。比如行贿人在初查阶段如实交待了行贿问题可以减轻甚至免除其刑事责任。[34]又比如接受初查阶段调查的单位如果拒绝配合、隐匿罪证或者造成严重后果的，其直接责任人应承担相应刑事责任等。二是通过修改《公务员法》明确有利于检察机关秘密调查取证的公务员的相关义务。三是通过修改有关行政法律法规明确规定相关国家机关和社会机构配合检察机关开展初步调查的义务以及不履行义务应承担的责任。四是完善财产申报制度、金融保障制度、问责制度等。

　　（二）建立前侦查程序型初查程序制度

　　1.构建前侦查程序型初查措施体系。对于初查措施体系的设计，应以有效获取信息调取关键证据为目的，大体上可以分为两类。一类是常规性措施：走访，查询[35]，询问，鉴定，物证书证检验，非强制性的勘验检查辨认，商请或介入有关机关、机构的调查，向相关国家机关及事业单位了解情况调取证据。另一类是特殊调查措施：化装调查，耳目内线，跟踪盯梢，定点守候，秘拍秘录，秘密调取电子资料。这一类措施具有摸清被查对象行踪动向、关系网络、核实线索、发现拓展线索、获取秘密证据等重要功能，可以借鉴国外的经验，根据干预隐私的程度，将其与必须在立案后才能实施的派遣秘密侦查员、诱惑性侦查、电子监控、室内跟踪守候、秘密搜查、控制下交付等秘密侦查措施区别开来。比如在有的国家，对于在开放视野、公共场所进行的秘密拍照、秘密跟踪不属于强制侦查措施。[36]对此，为了适应初查阶段的特殊需要，可以也完全应当将这些非强制性的秘密调查措施纳入初查手段。

　　2.构建实施前侦查程序型初查规则体系。规则体系的构建既要有利于促进初查任务的完成，又要贯穿控制初查权运行，防患违法初查、滥用初查而导致给被查人带来不法侵害。一是确立特别管辖方式。其一，级别管辖。地市级院、省级院、高检院分别负责初查县处级、厅局级、省部级及中央国家机关司局级干部案件线索的初查，科级以下的线索由基层检察院负责初查。其二，指定管辖和提级管辖。必要时上级院可以将甲地线索的初查指定乙地的检察院管辖，也可以将下级院管辖的线索的初查提至本级管辖。二是规范初查启动。启动初查除了规定应经检察长批准或检察委员会决定外，还必须明确实体条件：其一，有线索；其二，线索可能存在职务犯罪案件；其三，这些线索是否客观存在职务犯罪案件、是否需要决定立案侦查，只有通过初查才能做出确认，或者虽然可以初步确认符合立案条件但必须通过初查才能明确立案以后的侦查思路。[37]三是规范初查措施实施规则。对第一类措施的实施在有关情形下应有别于侦查阶段。比如询问，在无须固定询问笔录的情形下，询问地点应不受限制；又比如鉴定按侦查规范，鉴定人应当写出鉴定结论并签名，应当由侦查机关将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人，而初查阶段则可以只做鉴定，不必出具鉴定结论，也无需告知相对人，待进入侦查程序以后才进行有关鉴定证据的固定。对于这一类措施和第一类措施中涉及通讯资料的查询应经过严格的审批程序。四是规范对初查结论的监督制约。应构建严密的监督制约体系和程序，其一，由本级院举报中心进行制约。明确举报中心通过受理控告人、举报人不服不立案决定而提出的复议申请，监督侦查部门予以复议并及时将复议结果通知不服不立案决定的人；其二，由本级院人民监督员监督。人民监督员对经初查应当立案而不立案，不应当立案而立案，或者初查中的违法实行监督，实践证明是检察机关实行外部监督的有效形式，应当赋予人民监督员的知情权并构建实施机制[38]；其三，由上级检察院侦查监督部门监督，对于经初查做出的立案和不立案决定必须报上级院侦查监督部门审查，上级侦查监督部门对于下级院侦查部门应当立案而不立案，不应当立案而立案，或者违法初查的情形实施监督。五是建立对被查对象隐私权、商业秘密的保护程序。规定对初查中所获取的与犯罪无关的隐私资料、商业秘密资料的销毁程序。六是构建对被查对象权利救济机制。对滥用初查权或违法初查侵害了被查对象合法利益的，应当赋予被查对象取得国家赔偿的权利。

　　（三）完善配套运行机制

　　由于初查处在查办职务犯罪案件的特殊阶段，与立案后的侦查阶段比较，更强调初查运行的秘密性和检察机关与相关机关、机构的协调性，必须以完善相应机制为载体实现初查制度应然功能。

　　1.信息共享与传递机制。随着网络技术的发展，利用网络信息发现职务犯罪线索或者在初查中收集涉案信息十分重要。法律应当明确规定职务犯罪相关信息共享和快速传递机制。并在此基础上构建运行机制，也就是检察机关与纪检监察、公安、法院建立信息共享机制，与工商、审计、税务、金融等执法部门和经济管理部门或诸如移动、电信、网通等其他因行业特点而拥有特殊信息的单位、机构建立信息快速传递机制，以保证检察机关及时发现涉嫌职务犯罪的线索和保证检察机关在实施初查中及时顺利的收集涉案信息。

　　2.案件相互移送机制。应建立操作性强、保障措施到位的职务犯罪案件线索移送制度，对不移送案件线索的行为规定督促措施和应承担的法律后果。同时，检察机关受理或者在初查中发现的违法违纪线索也必须及时移送有权机关处理。

　　3.部门协助机制。应通过构建相应的法律制度明确相关执法机关、社会机构有协助检察机关开展初查的义务。主要包括：协助调查制度，检察机关开展初查可以请举报人、可靠知情人和有关单位协助调查；委托调查制度，包括检察机关介入纪检监察、行政执法对有关问题的调查结合开展初查或者委托有关机关代为调查初查阶段所要查明的事项；咨询制度，包括有关执法机关、社会机构就检察机关初查工作中的有关专业性、技术性知识等提供咨询解答等。

　　4.检察机关之间的联动机制。转型期职务犯罪案件凸显出一个系统、一个行业之间上下勾联的串案多，跨区域之间的串案多等特点。对于经审查有查办串案价值的线索必须实行上下级之间与跨区域之间的统一协调。因此，应构建在初查环节上级对下级的统一指挥和跨区域检察机关之间统一协调联动机制，以有效避免初查的顾此失彼，影响初查效果。

　　5.共同预防机制。对于经初查发现的相关机关和单位体制机制制度存在易生职务犯罪的漏洞，检察机关应当及时发出检察建议，督促实施预防措施。




【作者简介】
卢乐云，单位为厦门大学法学院。


【注释】
[1]所谓职务犯罪是指由人民检察院依照《刑事诉讼法》第18条规定直接受理立案侦查的贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查等侵犯公民人身权利和侵犯公民民主权利的犯罪，以及经省级人民检察院批准也可以直接受理立案侦查的国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪。
[2]初始的线索包括检察机关被动受理的控告、报案、举报、自首以及相关机关和单位移送的案件线索，还包括检察机关自行主动发现的案件线索。
[3]参见朱孝清：“职务犯罪侦查措施研究”，载《中国法学》2006年第1期。
[4]参见朱孝清著：《职务犯罪侦查学》，中国检察出版社2004年版，第102页、第222页。
[5]参见陈连福、何家弘主编：《渎职侵权犯罪侦查实务》，法律出版社2008年版，第95-100页。
[6]参见刘国清主编：《案件线索分析与初查》，中国检察出版社2007年版，第133-136页。
[7]根据我国刑法第305条的规定，在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的构成伪证罪。而刑事诉讼以决定立案为起始标志，因此在初查阶段被询问人即使故意隐匿罪证，也难以以此条规定追究伪证罪责任。
[8]所谓权力是指政治范围内的强制力量和职责范围内的支配力量，其最核心的要素是力，也就是权力主体对权力客体的控制力、制约力和影响力。参见吴振钧著：《权力监督与制约》，中国人民大学出版社2008年版，第20页。
[9]参见徐静村著：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第129-131页。
[10]参见陈光中著：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第418-421页。
[11]“徐稿”的第158条的内容是“公安机关发现案件线索后，应当立即进行审查。对于可能需要侦查的，应当立即进行初步调查。初步调查中，公安机关在必要的时候可以采取询问、查询、勘查、检验、调取证据材料等措施，但不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。第159条规定了初步调查后的处理，以初查不同的结论情况，分别为决定立案侦查，决定不予立案并将不立案决定书送达报案人、举报人、控告人、自首人或者移送案件的机关、单位，属于自诉案件的告知自诉人可以向法院提起自诉。第160条规定了报案人、举报人、控告人不服不立案决定的救济程序，第161条规定了人民检察院对公安机关应当立案而不立案、不应当立案而立案侦查的监督机制。“陈稿”第159条的内容是“公安机关、人民检察院对于获得的犯罪嫌疑材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查。为了对犯罪嫌疑材料进行调查、核实，公安机关、人民检察院可以进行必要的调查活动，但不得采取剥夺、限制单位和个人合法权利的调查措施。第160条对立案与不立案的情形作出规定，并规定“接受报案、控告、举报后，人民检察院和公安机关应当在一个月内作出是否立案的决定”。第161条是有关检察机关对公安机关应当立案而不立案、不应当立案而立案侦查的监督规定。
[12][英]洛克著：《政府论（下篇）》，叶启芳译，商务印书馆1983年版，第92页。
[13]吴玉章著：《法治的层次》，清华大学出版社2002年版，第4-5页。
[14]参见谢鹏程：“社会主义法治理念的基本内容”，http：／／theory．people．com．cn／GB／49150／49153／4149328．html。
[15][法]孟德斯鸠著：《论法的精神（上册）》，张雁琛译，商务印书馆1995年版，第66页、第68页。
[16]参见汪建成著：《冲突与平衡——刑事程序理论的新视角》，北京大学出版社2006年版，第43页。
[17]参见陈驰等著：《宪政文明——全面建设小康社会的必然选择》，法律出版社2004年版，第402页。
[18]杨宇冠著：《国际人权法对我国刑事司法改革的影响》，中国法制出版社2008年版，第196—205页。
[19]如某检察院初查一官员可能存在职务犯罪的线索时，检察人员对该官员进行秘密跟踪发现，该官员同一年轻女子夜间进入了一豪华公寓。次日，检察人员以求购商品房的身份具体掌握了被初查官员和年轻女子所进入公寓的门牌号，经与税务机关沟通；叹以税务人员的身份查询了该公寓所属房地产公司的销售资料，房产登记为年轻女子，购房资金由他人支付。接着，检察人员以介绍工程项目为由，秘密、接触支付购房款的人，在围绕介绍工程的好处费讨价还价中，不仅了解到了被初查的官员为支付购房款人提供的职务帮助，而且还掌握到了行贿者为取得工程而愿意支付的行贿金额，并予以秘密录音。就这样，初查通过运用秘密跟踪、化装调查、借助有关执法机关协助和秘密录音等手段，初步查明了线索所反映的该官员涉嫌受贿的事实。
[20]参见陈连福、何家弘主编：《渎职侵权犯罪侦查实务》，法律出版社2008年版，第95-96页。
[21]参见朱孝清著：《职务犯罪侦查学》，中国检察出版社2004年版，第222页。
[22]参见林永翰；“论前侦查程序——行政调查与刑事侦查之中间地带”，台湾政治大学法律学系硕士学位论文，第51页、第89页、第214页。
[23]陈光中著：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第419页。
[24]参见宋英辉著：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第4页。
[25]比如查询手机通话详单、信息等资料，直接涉及到对公民通讯自由的干涉。
[26]参见左卫民等著：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》，法律出版社2007年版，第86-87页。
[27]徐静村著：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版,第129页。
[28]同注[23]，第418页。
[29]前侦查程序借用了台湾林永瀚硕士论文《论前侦查程序——行政调查与刑事调查之中间地带》中所使用的前侦查程序概念。
[30]参见[美]弗里德曼著：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第13-22页。
[31]参见毛立新著：《侦查法治研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第37页。
[32]参见林永翰：“论前侦查程序——行政调查与刑事侦查之中间地带”，台湾政治大学法律学系硕士学位论文，第51页。
[33]所谓选择性程序是相对必经程序而言的，实践中有两类情况经审查不必再进行初查，就可作出立案与不立案的决定。有的线索经审查，线索所提供的信息和证据足以判明该线索存在职务犯罪案件，应立即决定立案侦查；有的线索则可以做出不可能存在职务犯罪案件的判断，无初查价值而决定不予立案。
[34]我国刑法第390条第二款关于行贿罪的处罚明确规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”这里的“追诉前”根据司法解释就是指立案以前。将这一立法经验提升到适应初查阶段如实作证的被调查人，必将大大有利于初查阶段秘密获取证据。
[35]查询包括查询身份资料、通讯资料、银行存款、财产资料、个人档案资料、个人出入境资料、单位财务资料、相关会议资料等。
[36]参见艾明著：《秘密侦查制度研究》，中国检察出版社2006年版，第192-193页。
[37]参见卢乐云：“初查原则之探析”，载《中国刑事法杂志》2009年第11期。
[38]参见卢乐云：“背景与进路：深化人民监督员制度改革的理性思考”，载《法学评论》2009年第6期。