幵发商预售房屋后濒于破产，预购者可优先建筑单位受偿
幵发商预售房屋后濒于破产，预购者可优先建筑单位受偿
【案情】温州吴女士随购房团于2005年4月8日在北京海淀区购买了某开 发商的一套预售商品房。双方约定，吴女士首付30%的购房款30万元，其余 房款通过开发商在当地的银行办理了按揭。但后来，吴女士从侧面得到消息， 当初该开发商在建造房子的时候为了得到银行贷款，已将土地证抵押给了银 行，但随着工程的开工，开发商无力偿还银行贷款，已面临破产的局面。吴女 士对此十分担心，不知道是否应该继续缴纳银行按揭款？另外，如果开发商真 的破产了，房屋被抵押，之前缴纳的首付款和10个月的按揭款能否收回？怎 样最大限度地保障自己的利益？
【评析】
本案涉及到以下几个问题：
一、两份抵押合同的效力
依据《城市房地产管理法》第四十四条第一款第（三）项规定，开发商 只要按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百 分之二十五以上，就可以预售商品房。商品房预售所得款项再用于该商品房的 后续建设。但实践中，由于预售款的回收需要较长的时间，为了尽快完成工程 建设，开发商经常用所拥有的土地使用权或在建工程作抵押向银行申请贷款， 以解燃眉之急。同时，幵发商为了及时回笼资金，尽快还贷，又将该在建工程 进行商品房预售，而多数购房者又在开发商的担保下签订了按揭贷款合同，即 以自己购买的将来拥有的房屋作为抵押物。
然而，在物权关系上，房屋的最大特点就是对上地的附着，与土地具有+ 可分割性。当土地使用权人和房屋的买受人各异时，房屋所有人必须取得r土 地使用权。鉴于此，我国的立法在流通领域对土地和房屋进行统一?规定，我国 《担保法》第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋 占用范围内的国有土地使用权同时抵押，以出让方式取得的国有土地使用权抵 押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”而当房屋附着的土地的 抵押效力存在瑕疵，那么关于房屋的抵押效力也必然存在瑕疵。《最髙人民法 院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》规定： “如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土 地使用权一并设定抵押的，对于土地使用权的抵押需履行法定审批手续。否 则，应认定抵押无效。如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使 用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门 批准，亦应认定有效。”可见，对以划拨土地之上的房屋进行抵押的效力认定 是以土地的抵押效力认定为其前提条件的。因此，开发商预售抵押在建项目的 商品房之前，应取得抵押权人的书面同意并且如实告之购房者。那么，对于本 案存在的两份抵押合同如何认定呢？
对于房屋抵押合同的效力，一般是这样认定的：除r合同中约定不办理抵 押登记无效外，在1995年1月1日前所签订的住房抵押合同，不办理抵押登 记不违反法律法规规定，应为有效合同，不应以未办理抵押登记而认定为无 效；在1995年1月1日之后所签订的住房抵押合同，不办理抵押登记的应确 认为抵押合同尚未生效，不能确定为无效。理由一，根据我国《城市房地产 管理法》第六十一条、《担保法》第四十一条的规定，抵押合同自登记之日起 生效，而非无效。抵押合同未生效与无效是两个性质不同的法律概念。合同未 生效是指合同成立后，因不具备生效的条件，合同尚不具备约束力，如生效的 条件成就，合同即可生效，而无效的合同是指合同违反法律的禁止性规定等， 自始就不具备法律约束力。理由二，虽然1995年1月1日前未办理抵押登记， 违反了国务院1990年发布的《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第三
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十五条有关地上建筑物抵押应依照规定办理抵押登记的规定，但由于在此之前 一直无相关的法律和行政法规规定如何办理抵押登记，因而无法依该条例规定 的规范办理抵押登记，不能以未登记为由认定抵押合同无效。
纵上所述，笔者认为，开发商将土地使用权证交付银行签订抵押合同的行 为有效。而吴女土再将自己所购买的预售商品房抵押应该无效，因为该抵押合 同的标的物实质上已经被抵押。根据我们国家的有关法律规定，禁止重复 抵押。
